Download DISSERTAÇÃO Patrícia de Miranda Alves Pereira VERSÃO FINAL

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS
Programa de Pós-Graduação em Direito
Patrícia de Miranda Alves Pereira
A EFETIVIDADE DOS DIREITOS INDIVIDUAIS CONSTITUCIONAIS DOS
TRABALHADORES, ATRAVÉS DAS TUTELAS DE URGÊNCIA E EVIDÊNCIA:
UMA VISÃO COMPARATÍSTICA DO TEMA.
Belo Horizonte
2012
Patrícia de Miranda Alves Pereira
A EFETIVIDADE DOS DIREITOS INDIVIDUAIS CONSTITUCIONAIS DOS
TRABALHADORES, ATRAVÉS DAS TUTELAS DE URGÊNCIA E EVIDÊNCIA:
UMA VISÃO COMPARATÍSTICA DO TEMA.
Dissertação apresentada ao Programa de PósGraduação em Direito da Pontifícia Universidade
Católica de Minas Gerais, como requisito parcial
para obtenção do título de Mestre em Direito.
Orientador: Vitor Salino de Moura Eça.
Belo Horizonte
2012
FICHA CATALOGRÁFICA
Elaborada pela Biblioteca da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais
P436e
Pereira, Patrícia de Miranda Alves
A efetividade dos direitos individuais constitucionais dos trabalhadores,
através das tutelas de urgência e evidência: uma visão comparatística do tema /
Patrícia de Miranda Alves Pereira. Belo Horizonte, 2012.
296f.
Orientador: Vitor Salino de Moura Eça
Dissertação (Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.
Programa de Pós-Graduação em Direito.
1. Direitos sociais. 2. Tutela antecipada. 3. Princípio da efetividade. I. Eça,
Vitor Salino de Moura. II. Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.
Programa de Pós-Graduação em Direito. III. Título.
CDU: 342.7
Patrícia de Miranda Alves Pereira
A EFETIVIDADE DOS DIREITOS INDIVIDUAIS CONSTITUCIONAIS DOS
TRABALHADORES, ATRAVÉS DAS TUTELAS DE URGÊNCIA E EVIDÊNCIA:
UMA VISÃO COMPARATÍSTICA DO TEMA.
Dissertação apresentada ao Programa de PósGraduação em Direito da Pontifícia Universidade
Católica de Minas Gerais, como requisito parcial
para obtenção do título de Mestre em Direito.
__________________________________________
Vitor Salino de Moura Eça (Orientador) – PUC Minas
__________________________________________
Taísa Maria Macena de Lima – PUC Minas
__________________________________________
Milton Vasques Thibau de Almeida (convidado) - UFMG
Belo Horizonte, 31 de janeiro de 2012.
A meus pais e noivo,
pelo incentivo e carinho.
AGRADECIMENTOS
A todos que contribuíram para a concretização deste estudo, fica aqui expressa a
minha eterna gratidão.
Ao professor e doutor, Vitor Salino de Moura Eça, pela orientação e apoio, em todos
os momentos imprescindíveis à realização desse trabalho.
Aos meus pais, Welson Nilo Alves Pereira e Delma Elizabeth de Miranda Alves
Pereira, amados, por toda dedicação e carinho, nos momentos mais delicados.
Ao meu noivo, Túlio Magalhães Silva, pela compreensão, esforço e precioso auxílio,
contribuindo sobremaneira para a elaboração desta dissertação.
Precisamos dar um sentido humano às nossas construções. E, quando o amor ao
dinheiro, ao sucesso nos estiver deixando cegos, saibamos fazer pausas para olhar
os lírios do campo e as aves do céu. (ÉRICO VERÍSSIMO, 1938).
RESUMO
Nessa dissertação, primeiramente, realizou-se uma prospecção dos direitos e garantias
fundamentais, enraizados no ordenamento jurídico constitucional brasileiro, concomitante às
normas infraconstitucionais. No primeiro capítulo, efetivou-se um estudo de teorias dos
juslaboralistas de destaque no cenário científico-trabalhista, do século passado, sendo as
mesmas transportadas para a realidade atual. Inicialmente, instituiu-se a ideia basilar acerca
do que são e qual o histórico dos Direitos Sociais, no mundo e no Brasil. Passou-se, então, à
descrição objetiva desses direitos, normatizados no artigo 7º e seus vinte e três incisos,
iniciando o estudo pelo comentário sobre a proteção contra a dispensa arbitrária ou sem justa
causa, tema de extrema envergadura e, finalizando com explicitações acerca do parágrafo
único, consoante aos trabalhadores domésticos. Na segunda fase do estudo, as Tutelas de
Urgência e Evidência no Processo do Trabalho do Ordenamento jurídico Brasileiro foram
apresentadas e discutidas. Em sequência, apontou-se acerca das diversas questões dentro da
temática abordada, tais como: o princípio da fungibilidade, os pressupostos, as finalidades, os
requisitos e limites de cada meio urgente de efetivação dos direitos sociais laborais.
Finalizando-se o trabalho com o terceiro capítulo, consentâneo às tutelas de urgência no
Direito Comparado. Elaborou-se uma pesquisa nos seguintes ordenamentos jurídicos: alemão,
espanhol, francês, italiano e português. Ao encerrar essa fase, especificou-se acerca das
tendências do Direito Estrangeiro.
Palavras-chave: Direito Social. Tutelas de Urgência e Evidência. Efetividade.
ABSTRACT
In this dissertation, first, there was a prospect of fundamental rights and guarantees, rooted in
Brazilian constitutional law, accompanying rules infra. In the first chapter, a study was
accomplished researchers of labor law prominent theories in the scientific and labor of the
past century, and were transported to the current reality. Initially, we established the first lines
of what is and what the history of Social Rights, in the world and in Brazil. Passed to the
objective description of these rights, regulated in Article 7 and its XXXIV sections, beginning
to study for the comment to protection against arbitrary dismissal or dismissal without just
cause, the subject of extreme scale today, and ending with clarifications about the single
paragraph, according to domestic workers. In the second phase of the study were presented to
the Emergency Guardianships and Evidence Labour Process of Brazilian law. Initial
considerations were exposed, the right line evident. And in response, explained to the wards
of urgency about the existing legal order. Several relevant issues within this theme were
mentioned, such as the principle of fungibility, the assumptions, purposes, requirements and
limitations of each medium urgent fulfillment of social rights at work. Finishing up work with
the third chapter, the line tutelage of urgency in Comparative Law. We developed a survey of
jurisdictions: German, Spanish, French, Italian and Portuguese. In closing this phase, it was
specified on the trends of foreign law.
Keywords: Social Law. Emergency Guardianship and Evidence. Effectiveness.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................23
2 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS INDIVIDUAIS TRABALHISTAS NA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA BRASILEIRA E A NORMATIVIDADE
INFRACONSTITUCIONAL.................................................................................................27
2.1
Considerações Iniciais Acerca dos Direitos Constitucionais Trabalhistas.............27
2.2
Direitos Sociais Normatizados no Artigo 7º da Constituição da República...........30
2.2.1
Proteção Contra a Dispensa Arbitrária ou Sem Justa Causa.................................30
2.2.2 Seguro-Desemprego........................................................................................................36
2.2.3 Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ......................................................................37
2.2.4 Salário Mínimo ...............................................................................................................39
2.2.5 Piso Salarial Proporcional à Extensão e à Complexidade do Trabalho ......................44
2.2.6 Irredutibilidade Salarial .................................................................................................46
2.2.7 Garantia de Salário, Nunca Inferior ao Mínimo, para os que Percebem Remuneração
Variável ....................................................................................................................................49
2.2.8 Décimo Terceiro Salário ................................................................................................50
2.2.9 Remuneração do Trabalho Noturno Superior à do Diurno .........................................53
2.2.10 Proteção do Salário na Forma da Lei, Constituindo Crime sua Retenção Dolosa ...57
2.2.11Participação nos Lucros ou Resultados, Desvinculada da Remuneração, e,
Excepcionalmente, Participação na Gestão da Empresa, Conforme Definido em Lei ........59
2.2.12 Salário-família ..............................................................................................................64
2.2.13 Duração do Trabalho Normal não Superior a Oito Horas Diárias e Quarenta e
Quatro Semanais, Facultada a Compensação de Horários e a Redução da Jornada,
Mediante Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho .........................................................68
2.2.14 Jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de
revezamento, salvo negociação coletiva..................................................................................75
2.2.15 Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos .............................79
2.2.16 Remuneração do Serviço Extraordinário Superior, no Mínimo, em Cinquenta por
Cento à do Normal...................................................................................................................84
2.2.17 Férias Anuais Remuneradas com, pelo Menos, Um Terço a mais do que o Salário
Normal .....................................................................................................................................88
2.2.18 Licença à Gestante, sem Prejuízo do Emprego e do Salário, com a Duração de Cento
e Vinte Dias ..............................................................................................................................93
2.2.19 Licença-Paternidade, nos Termos Fixados em Lei.....................................................96
2.2.20 Proteção do Mercado de Trabalho da Mulher, Mediante Incentivos Específicos, nos
Termos da Lei ..........................................................................................................................97
2.2.21 Aviso Prévio Proporcional ao Tempo de Serviço, Sendo no Mínimo de Trinta Dias,
nos Termos da Lei..................................................................................................................103
2.2.22 Redução dos Riscos Inerentes ao Trabalho, por Meio de Normas de Saúde, Higiene
e Segurança............................................................................................................................108
2.2.23 Adicional de Remuneração para as Atividades Penosas, Insalubres ou Perigosas, na
Forma da Lei .........................................................................................................................116
2.2.24 Aposentadoria .............................................................................................................119
2.2.25 Assistência Gratuita aos Filhos e Dependentes Desde o Nascimento até 5 (cinco)
Anos de Idade em Creches e Pré-escolas..............................................................................121
2.2.26 Reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho ...........................122
2.2.27 Proteção em face da automação, na forma da Lei ....................................................127
2.2.28 Seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a
indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa..........................128
2.2.29 Ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo
prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois
anos após a extinção do contrato de trabalho ......................................................................132
2.2.30 Proibição de diferenças de salário, de exercícios de função e de critérios de admissão
por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; proibição de qualquer discriminação no
tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; proibição
de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais
respectivos e; igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício
permanente e o trabalhador avulso.......................................................................................135
2.2.31 Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de
qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de
quatorze anos .........................................................................................................................141
2.2.32 Trabalhadores Domésticos. ........................................................................................145
3 AS TUTELAS DE URGÊNCIA E EVIDÊNCIA NO PROCESSO DO TRABALHO
NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO..........................................................147
3.1 Tutela de Evidência (Noções de Direito Evidente) ......................................................147
3.2 Tutelas de Urgência no Ordenamento Jurídico Brasileiro.........................................150
3.2.1 Considerações Iniciais..................................................................................................150
3.2.2 O Princípio da Fungibilidade frente às Tutelas de Urgência .....................................151
3.3 Bases fundamentais da Tutela Antecipatória e o Processo do Trabalho ..................152
3.3.1 Pressupostos da Tutela Antecipatória..........................................................................154
3.3.2 Requerimento da Parte.................................................................................................154
3.3.3 Prova Inequívoca Capaz de Fazer Surgir a Verossimilhança....................................155
3.3.4 Verossimilhança das Alegações ...................................................................................155
3.3.5 Identificação dos efeitos a serem antecipados com o provimento final .....................156
3.3.6 Fundado Receio de Dano Irreparável ou de Difícil Reparação .................................156
3.3.7 Caracterização do Abuso de Direito de Defesa ou o Manifesto Propósito Protelatório
do réu......................................................................................................................................157
3.3.8 Irreversibilidade dos efeitos da Antecipação de Tutela...............................................159
3.4 A efetividade da Tutela Antecipada – Técnicas legais que permitem a eficácia desse
instrumento ...........................................................................................................................160
3.5 A Impugnação da Medida que aprecia a Tutela Antecipada no Processo do Trabalho
................................................................................................................................................163
3.6 Execução da Tutela Antecipada no Processo do Trabalho.........................................164
3.7 Tutela Antecipada das Obrigações de Fazer, Não Fazer e Dar no Processo do
Trabalho ................................................................................................................................164
3.8 Medidas Antecipatórias de Caráter Satisfativo...........................................................165
3.9 Tutela Inibitória e sua aplicação no Processo do Trabalho Brasileiro......................166
3.9.1 Âmbito de Atuação........................................................................................................170
3.9.2 A Importância da Tutela Inibitória para a Efetividade da Tutela dos Direitos .........171
3.9.3 Fundamento da Tutela Inibitória ................................................................................173
3.9.4 Acesso à Justiça (como fundamento da Tutela Inibitória) e Instrumentalidade do
Processo .................................................................................................................................174
3.9.5 O artigo 461 do CPC e 84 do CDC como fonte da Ação Inibitória ............................176
3.9.6 O uso distorcido da Ação Cautelar e a Ação Inibitória a partir dos artigos 461 do CPC
e 84 do CDC ...........................................................................................................................176
3.9.7 A Tutela Inibitória e a Questão do Ilícito ....................................................................177
3.9.8 Finalidade e Classificação (Espécies) da Ação Inibitória ..........................................178
3.9.9 Requisitos da Ação Inibitória.......................................................................................181
3.9.10 Limites da Tutela Inibitória .......................................................................................182
3.9.11 A Ação Inibitória que tem por objetivo prevenir tout court o ilícito e a Tutela
Inibitória que visa a impedir a sua continuação ou repetição - A questão probatória.......183
3.9.12 Atuação do Juiz frente à Tutela Inibitória ................................................................184
3.9.13 Meios de Coerção e de Efetividade da Tutela Inibitória / Multa inibitória / Meios
Sub-rogatórios / Prisão..........................................................................................................186
3.9.14 Provimento Executivo lato sensu e/ou mandamental / Ação Inibitória x de Remoção
do Ilícito .................................................................................................................................191
3.9.15 Tutela Inibitória Antecipatória ..................................................................................191
3.9.16 Momento de concessão do Provimento Antecipado ..................................................192
3.9.17 A Fungibilidade da Medida Antecipada e a Fungibilidade da Proteção Inibitória.194
3.9.18 As demais Tutelas que podem ser prestadas a partir dos artigos 461 do CPC e 84 do
CDC ........................................................................................................................................195
3.9.19 Quando a Tutela Inibitória recai sobre a Fazenda Pública .....................................196
3.9.20 Multa ordenada pelo Estado-juiz ...............................................................................197
3.9.21 Comissões de Conciliação Prévia x Tutela Inibitória ...............................................199
3.10 Tutela Cautelar .............................................................................................................200
3.10.1 Teoria Geral do Processo Cautelar............................................................................200
3.10.2 Características da Tutela Cautelar ............................................................................201
3.10.3 Elementos Jurídicos da Proteção Cautelar ...............................................................202
3.10.4 Satisfatividade da Medida Cautelar ...........................................................................203
3.10.5 Poder Geral de Cautela do juiz do trabalho ..............................................................205
3.10.6 Ação Cautelar Inominada ..........................................................................................205
3.10.7 Tutela Cautelar concedida de ofício pelo juiz ...........................................................206
3.10.8 Espécies de Medidas Acautelatórias (cabíveis no Processo do Trabalho) ...............208
3.10.9 Procedimento das Cautelares no Processo do Trabalho...........................................208
3.10.10 Das Medidas Cautelares em espécie (consentâneas ao Processo do Trabalho) ....209
3.11 Tutelas de Urgência nas Ações Coletivas - meios eficazes de proteção dos direitos
individuais trabalhistas da Constituição da República ........................................................215
4 TUTELAS DE URGÊNCIA NO DIREITO COMPARADO ........................................217
4.1 Considerações Iniciais ....................................................................................................217
4.2 Medidas de Urgência no Direito Alemão .....................................................................219
4.2.1 A Tutela de Urgência no Direito Processual Alemão .................................................220
4.3 Medidas de Urgência no Direito Espanhol...................................................................223
4.3.1 Considerações Iniciais / Organização Judiciária Espanhola.....................................223
4.3.2 Antecipação de Tutela no Ordenamento Espanhol.....................................................226
4.3.3 Processo Cautelar Espanhol ........................................................................................227
4.3.3.1 Natureza jurídica da tutela cautelar.......................................................................229
4.3.3.2 Características e Pressupostos.................................................................................229
4.3.3.3 As medidas cautelares no âmbito do Direito do Trabalho espanhol (Ley de
Procedimento Laboral) ........................................................................................................230
4.3.4 Medidas Cautelares Inespecíficas (indeterminadas)...................................................234
4.3.5 O Processo Cautelar na “Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - Ley 36/2011, de
10 de Octubre” .......................................................................................................................235
4.3.6 A Estabilização da Demanda de Urgência no Direito Espanhol................................237
4.4 Medidas de Urgência no Direito Francês .....................................................................240
4.4.1 Considerações Iniciais / Organização do Poder Judiciário Francês ........................240
4.4.2 Medidas de Urgência na França – A Estabilização da Tutela de Urgência – Référé
prud'homal.............................................................................................................................242
4.5 Medidas de Urgência no Direito Italiano .....................................................................244
4.5.1 Considerações Iniciais / Organização Judiciária Italiana .........................................244
4.5.2 Tutela Antecipada e a Tutela Inibitória / Poder Geral de Cautela do Juiz................246
4.5.3 Procedimento Cautelar no Direito Italiano.................................................................250
4.5.4 Procedimento Cautelar Específico no Ordenamento Jurídico Italiano .....................251
4.5.5 Medidas Cautelares (procedimentos específicos) ........................................................254
4.5.6 A ordem de reintegração do trabalhador ilegitimamente dispensado ........................257
4.5.7 A ordem para pagamento de somas não contestadas ..................................................258
4.5.8 Procedimento Monitório (de Injunção) no Direito Italiano .......................................259
4.5.9 Ordem de reintegração no posto de trabalho de dirigentes sindicais quando
dispensados sem justa causa .................................................................................................260
4.6 A Estabilização da Demanda de Urgência no Direito Italiano...................................260
4.7 Medidas de Urgência no Direito Português .................................................................265
4.7.1 Considerações Iniciais / Organização Judiciária do sistema português ....................265
4.7.2 Processo do Trabalho Português .................................................................................268
4.7.3 Tutelas de Urgência em Portugal.................................................................................271
4.7.3.1 A Suspensão de Despedimento Individual .............................................................273
4.7.3.2 A Suspensão de Despedimento Coletivo .................................................................275
4.7.3.3 Proteção da segurança, higiene e saúde no trabalho.............................................276
4.7.4 Ações Cautelares Nominadas do Processo Comum ....................................................276
4.7.5 Condenação extra vel ultra petitum .............................................................................278
4.8 Tendências acerca do Direito Estrangeiro ...................................................................279
5 CONCLUSÃO....................................................................................................................282
REFERÊNCIAS .......................................................................... Erro! Indicador não definido.
23
1 INTRODUÇÃO
O tema abordado concerne à efetivação dos Direitos Individuais Sociais dos
trabalhadores, garantidos na Constituição da República Federativa do Brasil, através das
tutelas de urgência, constantes no ordenamento jurídico brasileiro.
Primeiramente, estabeleceu-se uma prospecção dos direitos e garantias fundamentais
enraizados
no
ordenamento
constitucional
brasileiro,
concomitante
às
normas
infraconstitucionais (legislação esparsa). Nessa primeira fase, foi realizado um estudo de
teorias de juslaboralistas de destaque no cenário científico-trabalhista, do século passado,
sendo as mesmas transportadas para a realidade atual. Inicialmente, foram instituídas as
primeiras linhas acerca do que são e qual o histórico dos Direitos Sociais, no mundo e no
Brasil. Passou-se, então à descrição objetiva desses direitos, normatizados no artigo 7º e seus
XXXIV incisos, iniciando o estudo pelo comentário à proteção contra a dispensa arbitrária ou
sem justa causa, tema de extrema envergadura na atualidade e, finalizando com explicitações
acerca do parágrafo único, consoante aos trabalhadores domésticos.
Na segunda fase do estudo, foram apresentadas as Tutelas de Urgência e Evidência no
Processo do Trabalho do ordenamento Jurídico brasileiro. Fundamentalmente, foram expostas
certas considerações iniciais, consentâneas ao direito evidente. E, em sequência, explanou-se
sobre as tutelas de urgência existentes na ordem jurídica. Para tanto, foram apontadas diversas
questões de relevo dentro dessa temática, tais como: o princípio da fungibilidade, os
pressupostos, as finalidades, os requisitos e limites de cada meio urgente de efetivação dos
direitos sociais laborais.
Sinteticamente, finalizou-se o trabalho com o terceiro capítulo, consentâneo às tutelas
de urgência no Direito Comparado. Os ordenamentos jurídicos pesquisados foram: o alemão,
o espanhol, o francês, o italiano e o português. Ao encerrar essa fase, especificou-se acerca
das tendências do Direito Estrangeiro.
O método comparatístico de estudo foi utilizado para reafirmar os acertos legislativos
e jurisprudenciais, objetivando, ainda, o apontamento das contradições internas do sistema
brasileiro que possui um dos ordenamentos laborais mais significativos e elogiados do
mundo, no entanto, urge uma efetivação atinente aos direitos sociais individuais. Ademais,
consoante ao exposto no artigo 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho, as autoridades
administrativas e a Justiça do Trabalho, na ausência de normatividade legal ou contratual,
decidirão, conforme o caso: pela jurisprudência, por analogia, por equidade e demais
princípios e normas gerais de direito, mormente, do Direito do Trabalho, e, ainda, de acordo
24
com os usos e costumes e o Direito Comparado. Desse modo, o legislador pátrio consagrou o
Direito Estrangeiro como fonte do Direito e do Processo do Trabalho.
Na Constituição da República Federativa do Brasil, existe “um projeto” de bem-estarsocial, incluindo as disposições no artigo 6º e 7º, clamantes por efetivação. A concretude da
tutela jurisdicional legitima a própria existência do processo. Frente ao atual movimento
instrumentalista ou teleológico processualista, na busca por um fim comum, o processo não
pode mais ser visto sob o prisma apenas externo, mas, sobretudo, sobre a ótica sistêmica. O
processo somente é válido na medida em que, no plano real, seja capaz de produzir resultados
objetivos, como se a norma não tivesse sido descumprida. Os meios (ou instrumentos)
adequados a essa teleologia corroboram com os escopos processuais.
Nesse contexto, têm-se os ideais do movimento pós-positivista. No mundo pósmoderno, hoje vivenciado, busca-se a rápida e justa resolução dos conflitos postos sob a égide
do Poder Jurisdicional. A aplicação positiva das Leis (positivismo), largamente utilizadas na
solução dos litígios, vai contra a plena realização de efetividade das normas. O póspositivismo representa, fundamentalmente, a concretização da principiologia (de direito
material e instrumental) existente no ordenamento jurídico, elegida pelo Estado como sendo
de suma importância para a sociedade. É um movimento que transcende o positivismo. No
Brasil, exemplificadamente, têm-se os artigos 5º, 6º e 7º, da Constituição da República, sendo
elencados, nesses, princípios sociais basilares.
Conquanto, fale-se muito sobre a efetividade do direito processual, tema de notória
importância no mundo moderno, não se pode olvidar que esse ramo jurídico constitui
instrumento de efetivação do direito material. Assim, é de suma importância o estudo
pormenorizado dos direitos sociais, para se chegar à justa concretização dos mesmos, em uma
sociedade democrática. Primordial é o entendimento acerca do que são e quais são os direitos
que necessitam de efetivação in concreto.
Na propedêutica dos estudos jurídicos, certamente é necessária a compreensão da
dependência existente entre o direito substancial e o direito processual. Na Teoria Geral do
Processo, essa correlação é um dos pilares da disciplina, tendo relevância na vida acadêmica e
profissional.
O Direito Material do Trabalho possui a função de contrabalançar e re(estruturar), na
medida em que esse é um movimento cíclico (além de dependente do momento histórico), a
relação capital versos trabalho. Legitimamente, o Direito do Trabalho (incluindo os direitos
sociais individuais, impostos na Constituição da República) só existe e somente terá lógica,
em ser efetivado, no contexto desse capital. A celeridade processual é uma, dentre as várias
25
pedras de toque, da efetividade processual, existindo, ainda, outros elementos, tais quais o
acesso à justiça e o retorno ao sincretismo processual, que cooperam para a materialização do
Direito Substancial. E, na medida em que as tutelas de urgência possuam, sobremaneira, no
contexto laboral, tramitação mais célere, capaz de dar àquele com razão, de forma mais
imediata, o seu direito, devem ser amplamente discutidas e estudadas, no âmbito acadêmico,
além de requeridas, pelo procurador da parte, e outorgadas, pelo magistrado, até mesmo exofício, quando considerar prudente. É exatamente essa correlação lógica que gera a
efetividade tão almejada na pós-modernidade.
O ideal é que o Processo Trabalhista seja, além de rápido, justo. Para tanto, é de suma
importância que a prestação jurisdicional seja efetiva, notadamente, em um país onde se
impera uma espécie de síndrome do descumprimento da normatividade laboral. Esse
descumprimento é corriqueiro e cotidiano, veem-se normas não cumpridas em diversos
contratos de trabalho existentes, indo desde uma alteração de um cartão de ponto, ao gravoso
inadimplemento de normas de saúde, segurança e higiene, no ambiente laboral, com o não
fornecimento de equipamentos de proteção individual, exemplificadamente.
As tutelas de urgência são uma significativa parcela do instrumental de efetivação das
normas laborais, compostas por inúmeros meios de justa concretização de regras,
institucionalizadas em diversos ordenamentos jurídicos.
O Processo Laboral não pode ser um empecilho à efetividade de uma norma
trabalhista, nesse sentido, é possível vislumbrar que em certos ordenamentos jurídicos existe
necessidade de aprimoramento da norma e de sua aplicação. A diferenciação entre tutela de
restituição e de inibição tem que estar plenamente delimitada, por exemplo, além da
imprescindível existência de normas, regendo as tutelas de urgência. No entanto, detalhes
como esses, ainda não foram percebidos por determinados sistemas europeus (países de
primeiro mundo). O que colabora com a inefetividade do Direito Material.
No Brasil, certas falácias, como essas duas, acima apontadas, há muito foram
superadas. No entanto, para que a norma laboral tenha real efetividade, são necessários, ainda,
aprimoramentos, ou seja, melhorias do Direito Processual (tanto legislativas, quanto práticas).
O Processo do Trabalho carece ter uma base sólida e bem construída, com eficaz apoio
na “ciência” da efetividade. Para tanto, o operador do direito tem que: compreender que a
técnica processual não vai contra a efetividade, pelo contrário, essa tem que ser validada a
partir dos seus resultados positivos; conscientizar-se do necessário estudo da hermenêutica,
primordialmente da constitucional, na busca por um processo justo e célere; entender que a
existência dos procedimentos especiais somente se justifica frente às características
26
específicas do Direito Substancial; ter noção da real necessidade de ampla utilização das
tutelas de urgência; intensificar a represália aos que tentam, utilizando-se da estrutura estatal
judicial, estorvar o regular andamento processual e; atentar para a ampliação do acesso à
justiça. São esses fatores os exemplos na busca pela efetividade da ordem jurídica vigente.
Dessa feita, o desígnio com a apresentação da pesquisa, aqui exposta, é demonstrar que é
igualmente possível e necessário efetivar direitos sociais individuais, através das tutelas de
urgência, constantes no ordenamento jurídico.
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2 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS INDIVIDUAIS TRABALHISTAS NA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA BRASILEIRA E A NORMATIVIDADE
INFRACONSTITUCIONAL
2.1 Considerações Iniciais Acerca dos Direitos Constitucionais Trabalhistas
A origem dos direitos sociais remota à Declaração Universal dos Direitos Humanos,
aprovada em 1948 (logo após a II Grande Guerra Mundial), precisamente no dia 10 de
dezembro, pela Assembleia Geral da ONU.
No artigo XXIII, desse importante documento, está estabelecido um rol de direitos
concernentes ao trabalho. No primeiro item, está firmado que “toda pessoa tem direito ao
trabalho, à livre escolha de emprego, às condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção
contra o desemprego” (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 1948). No segundo item,
foi estabelecido o princípio da igualdade remuneratória. Subsequentemente, está descrito que
toda pessoa tem direito a uma remuneração, e não apenas isso, mas que essa seja justa e
satisfatória, que lhe proporcione uma existência digna. No último item, dessa norma
internacional, foi estabelecido o direito à sindicalização, na defesa dos interesses categoriais.
Jorge Luiz Souto Maior (2008) demonstra que a formação do Direito Social adveio
também com a ocorrência dos acidentes do trabalho, em meio à Revolução Industrial, século
XVIII (expandindo-se para o século XIX), uma vez que o direito comum, não conseguia
solucionar os impasses sociais (com as mudanças na relação capital versos trabalho-humano).
Na verdade, esse direito não suportava tamanha mudança no processo produtivo, econômico e
socialmente relacionado. Dessa forma, a necessidade de estabelecer uma ordem normativa, ou
melhor, uma nova lógica jurídica, de prevenção e reparação, nas relações laborais,
primordialmente frente aos acidentes do trabalho, gerou o impulso para os Direitos Sociais e o
próprio Estado de Providência (Welfare State – Estado do Bem-Estar-Social). Nesse sentido
assinalou Souto Maior:
A construção da ideia de responsabilidade pelo risco profissional, que se consagrou
com o tempo, forma a base do direito social, como alternativa ao direito civil,
abalando sua base liberal no aspecto do contrato e da responsabilidade civil, para dar
uma resposta efetiva à questão do acidente do trabalho. Finca-se na base do direito
social outro valor, com repercussões obrigacionais inimagináveis na esfera do
direito liberal, que é o direito à vida. “A instituição do direito à vida marcava o fim
da herança liberal das obrigações.” (MAIOR, 2008, p. 18 e 19).
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Efetivamente, os direitos sociais advieram das lutas entre oprimidos e opressores,
seriam, portanto, fruto das conquistas sociais, como uma resposta ao Estado Liberal - a
reconstrução da ordem jurídica. Por isso, que o direito social não pode ser apenas taxado
como de dimensão ou geração específica. O novo modelo jurídico, subsequente à II Grande
Guerra, traz, em seu bojo, um aspecto primordial para a convivência harmônica entre os
povos: a solidariedade social, que passa a integrar a ordem jurídica de muitos países. A
prioridade passa a ser a geração de paz e justiça, impondo-se à solidariedade, para fazer valer
a dignidade humana. Por isso, da nova regulação frente ao Direito do Trabalho, como
limitação aos efeitos econômicos e sociais do capitalismo (modo de produção que gera
riquezas, mas se baseando na exploração máxima do trabalho humano).
Na Constituição da República Federativa do Brasil, precisamente no Título II,
Capítulo II, tem-se a positivação dos Direitos Sociais, nos artigos 6º ao 11º. O Direito Social
materializa-se no Direito do Trabalho e no Direito Previdenciário, porém, não se circunscreve,
com absolutividade, nesses dois ramos do Direito. Por via reflexa, regula ainda: a educação, a
saúde, a vida, a alimentação, a habitação, a assistência aos necessitados, o lazer, a igualdade, a
liberdade à propriedade e dentre outros direitos, que integram um patamar mínimo
civilizatório, que podem se insurgir tanto no ramo do Direito Privado, quanto no do Direito
Público.
Conforme os ensinamentos de Alexandre de Morais (2003, p. 204), essas normas, de
cunho social (do Capítulo II, Título II), na Constituição da República, são enumeradas
“exemplificativamente”, não esgotando “os direitos fundamentais constitucionais dos
trabalhadores, que se encontram também, difusamente previstos na própria Constituição
Federal”. Ou seja, a Constituição vigente está pautada, em todos os seus artigos do 1° ao 250º,
nos direitos sociais.
A gênese do fundamentalismo normativo, bem como, sua imposição à sociedade,
através da atuação da máquina legislativa estatal, discutida, essencialmente, através de duas
notáveis teorias: a positivista e a jusnaturalista, sempre foi tema complexo e controvertido. Os
direitos, postos aos cidadãos de um Estado, são frutos do pensamento, moral, social e ético,
ou seja, convergem os interesses da sociedade como um todo. São direitos elegidos como de
indispensáveis existências no ordenamento jurídico “daquele grupo” de pessoas. O legislativo,
poder supremo, representante do povo de uma nação, elege certos direitos como sendo de
suma importância para a coesão e o convívio sociais. Nesse sentido, tem-se, no direito pátrio,
o artigo 6º da Constituição da República. As normas constantes nesse artigo são de cunho
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social (direitos fundamentais) e de tamanha importância que, além de elevadas ao patamar
constitucional, são consideradas como direitos supra-legais.
A incidência dos Direitos Sociais reflete-se não apenas frente à existência da
hipossuficiência econômica, mas também diante de qualquer relação de sujeição, mesmo que
momentânea. Nesses casos, existem meios processuais a efetivar as normas relacionadas à
proteção social; como exemplo, a técnica de inversão do ônus da prova, a obrigar que a parte
“mais forte” da relação a produza.
Os Direitos Sociais possuem caráter transcendental (vão além do Direito do Trabalho
e Previdenciário) de imposição à cultura de um povo, através da ordem constitucional, de
valores mínimos que retratam a condição humana na sociedade. Impõem às pessoas (físicas e
jurídicas) a obrigação de praticar determinados atos, ou abster-se de praticá-los.
Quanto à materialidade dos direitos sociais, a doutrina brasiLeira é dividida em três
correntes, como abaliza José Tarcízio de Almeida (2008, p. 436): a primeira aponta à imediata
aplicação dos direitos sociais; outra entende que os de aplicação imediata concernem apenas
aos que possuem carga de negação contra o Estado e; os que reputam que esses direitos são
aplicáveis, imediatamente, mas apenas àqueles que refletem o mínimo existencial (há, nessa
corrente, total limitação aos direitos sociais). Essa classificação é de alta subjetividade,
presentemente, consideram-se que os direitos sociais são imediatamente aplicáveis, pois todos
refletem o mínimo existencial digno em uma sociedade democrática.
A efetivação dos Direitos Sociais não pode depender do arbítrio do Estado, mas para
sua implementação, em muitos casos, depende de políticas públicas (ou seja, verba). Muitos
estudiosos afirmam que as possibilidades financeiras, ou melhor, a falta de recursos daria
margem à ampla discussão sobre a cláusula da reserva do possível. Em que o judiciário não
poderia dispor sobre políticas públicas, pois, em respeito ao princípio do checks and balances
(separação dos poderes), essa seria uma função precípua do Executivo e do Legislativo.
Direitos, que são de preeminência social, não podem ser prejudicados sob o argumento de
proteção ao erário.
A cláusula da reserva do possível não pode limitar a eficácia de um direito, o que o
judiciário deve buscar, consentâneo ao princípio da unicidade constitucional, é extrair a
máxima eficácia de um direito social e não restringi-lo, como vem acontecendo, frente ao
atual entendimento do artigo 7º inciso I da CR/88. Contraditório, porém, é o fato de
doutrinadores “reconhecerem” que os Direitos Sociais são direitos de ordem fundamental e de
aplicação imediata, nos termos do artigo 5º, § 1º, da Constituição da República, mas que esse
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núcleo existencial mínimo está condicionado à reserva do possível ou a outras argumentações
limitativas à aplicação (prática/cotidiana) do direito social.
Os Direitos Sociais não podem ser alterados para pior, ou seja, no Congresso
Nacional, nenhuma Lei pode ser votada com o intuito de “empobrecer” essa ordem normativa
(princípio da proibição do retrocesso). Além do mais, aqueles direitos que “dizem respeito à
sobrevivência, à integridade e à dignidade da pessoa são prontamente exigíveis.
Jorge Luiz Souto Maior assevera:
[...] a forma como as gerações dos direitos humanos tem sido disposta quase que
agrega aos direitos sociais indevidas limitações dispostas pelos direitos individuais –
mais especificamente o direito de propriedade, que, no sistema capitalista, passa a
ser tido como princípio (princípio da propriedade) e a ser tratado, indevidamente e
quase que sempre, como sobreprincípio ou postulado fundante do sistema
constitucional. (MAIOR, 2007, p. 15).
Examinando o tema, sob o enfoque exclusivamente do Direito do Trabalho, os
valores primordiais desse ramo, residem nas seguintes perspectivas: a) o trabalho humano não
pode ser considerado uma mercadoria (em que homens e mulheres vendem sua força de
trabalho ao empregador); b) as normas trabalhistas, e suas consequentes eficácias e validades,
devem ser aplicadas de forma progressiva e imediata, e sua interpretação consentânea à nova
hermenêutica constitucional.
2.2 Direitos Sociais Normatizados no Artigo 7º da Constituição da República
2.2.1 Proteção Contra a Dispensa Arbitrária ou Sem Justa Causa
No artigo 7º, existe um rol de Direitos Fundamentais, a começar pela proteção contra
a dispensa arbitrária ou sem justa causa, do inciso I. Conforme a redação do artigo: “são
direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social” (BRASIL, 2011): inciso “I - relação de emprego protegida contra despedida
arbitrária ou sem justa causa, nos termos de Lei complementar, que preverá indenização
compensatória, dentre outros direitos” (BRASIL, 2011).
Essa temática é por demais polêmica na doutrina e jurisprudência brasileiras.
Por motivos óbvios, presentemente, não se pretende esgotar as possibilidades discursivas, mas
apenas pontuar, de forma geral, argumentos importantes. A resolução acerca da interpretação
desse inciso envolve questões transcendentais de ordem econômica, políticas e sociais.
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Na Constituição de 18 de setembro de 1946, no artigo 157, estava estabelecido que:
“a legislação do trabalho e a da previdência social obedecerão aos seguintes preceitos, além
de outros que visem à melhoria da condição dos trabalhadores [...] ” (BRASIL, 2011); no
inciso XII: “estabilidade, na empresa ou na exploração rural, e indenização ao trabalhador
despedido, nos casos e nas condições que a Lei estatuir [...]” (BRASIL, 2011). Na
Constituição de 1967, no inciso XII, do artigo 165, estava prevista a “estabilidade, com
indenização ao trabalhador despedido ou fundo de garantia equivalente” (BRASIL, 2011).
Mesmo diante de situações político-sociais distintas da atual realidade (recente fim da
populista Era Vargas – 1930 a 1945 – e início do regime militar no Brasil), essas redações
eram mais progressistas que as da atual Constituição. Questão esta paradoxal! Não eram
textos exemplares, ideais, mas é lamentável que, após tantas conquistas, em matéria de
garantias sociais, individuais e coletivas, a Constituição “cidadã”, de 1988, tenha regredido.
À época da formulação da constituinte de 1988, as discussões acerca desse tema tão
conflitante, que envolvia tantos lobbies e dinheiro, muita propaganda (rádio e televisão)
negativa foi feita, contrariamente à estabilidade, na verdade ocorreu verdadeiro “massacre
desinformativo” (CHIARELLI, 1989, p. 15), nos meios de comunicação. Não se chegou, nem
mesmo, a votar sobre a estabilidade (prevista na CLT) propriamente dita, mas apenas,
discutiu-se acerca da garantia provisória de emprego. Ou seja, o constituinte de 1988 não
cogitou a constitucionalização da estabilidade, não houve, em nenhum momento de
elaboração da atual Lei Maior, proposta desse tema. Na realidade, tentou-se substituir a real
garantia de emprego por uma fórmula milagrosa de dispensa com indenização, nos moldes da
década de 30 (início da Era varguista) “em que as garantias do operário trocam-se por valores
indenizatórios simples, numa operação mercantil, em que a pecúnia direta – deteriorável
facilmente pela indenização corrosiva – substituiria a proteção social do vínculo”
(CHIARELLI, 1989, p. 21). Assiste muita razão a esse brilhante autor! Houve uma inversão
de valores na atual Constituição, ao invés do legislador elevar ao patamar constitucional a
proteção contra a dispensa arbitrária (valorando a continuidade da relação laboral), abriu
margem para uma indenização substitutiva 1. Esse mesmo autor acusa a toda a sociedade pelo
retrocesso, afirmando que houve um “pecado coletivo”, “insensibilidade de toda uma
geração”.
1
Esta “técnica” legislativa concerne àquela velha máxima: “dar os anéis para não se perderem os dedos”. Foi
concedida a indenização (40% do FGTS na dispensa) e retirada a segurança de um dos maiores direitos do
trabalhador que é o seu trabalho.
32
Acredita-se que, na sociedade democrática, exista uma preocupação geral de todos os
membros sociais, de uns para com os outros, residindo na distribuição equânime da renda, na
boa educação para todos, lazer, saúde, dentre outros elementos essenciais para a digna
sobrevivência. Na relação capital-trabalho, precisa haver, para a parte hipossuficiente, uma
contrapartida; não adiantando, a uma sociedade capitalista, apenas explorar, oprimir a massa,
impedindo que o trabalhador usufrua os benefícios e riquezas gerados pela evolução do
sistema capitalista. É o que vem acontecendo no Brasil, hoje, uma grande parte da sociedade é
explorada sem ao menos ter consciência dessa condição; concomitantemente, um ínfimo
grupo de pessoas enriquece; nunca se viram tantos carros importados nas ruas, os imóveis
estão cada vez mais caros, os alimentos inflacionados, os preços praticados são absurdos e a
instabilidade no emprego (rotatividade) são exemplos marcantes dessa alta exploração! O
capitalismo reside no trabalho e, mesmo com a grande evolução tecnológica ocorrida nos
últimos anos, nunca se trabalhou tanto nesse país! O trabalho precisa ser valorizado, e não é
isso o que vem acontecendo, pelo contrário, os direitos sociais têm sua eficácia cada vez mais
reduzida, no âmbito prático. Dessa forma, a sociedade não tolera mais!
A grande controvérsia, relacionada ao tema: “Proteção contra a Dispensa Arbitrária”,
concerne à eficácia dessa norma constitucional. No Brasil, a doutrina e jurisprudência
majoritárias afirmam que esse comando depende de uma norma complementar, ou seja, sua
eficácia estaria suspensa até que o Congresso Nacional editasse uma lei, complementando o
preceito constitucional. No entanto, alguns doutrinadores demonstram que a proteção contra a
dispensa arbitrária teria eficácia plena e que a complementação, exigida pelo constituinte,
concerne aos efeitos do descumprimento da garantia constitucional.
Na atualidade, argumenta-se que, devido à facilidade de se promover a dispensa do
empregado, vem acontecendo uma grande rotatividade no mercado, gerando insegurança na
relação laboral e, consequentemente, a precarização da mesma. Ocorrendo a garantia de
emprego, constitucionalmente assegurada, pressupõe-se que haja um mínimo de moralidade
nas rescisões contratuais; em outras palavras, que a dispensa, sem justa causa, tenha uma
sensata justificativa. Como ensina Chiarelli (1989, p.5), seria, a garantia de emprego, “uma
vacina contra o arbítrio”, que, no mínimo, a dispensa sem justa-causa seja ética. A inércia do
legislador não poderia negar efeitos concretos e imediatos a um comando constitucional. 2
A garantia provisória de emprego diferencia-se da estabilidade. Nesse caso, para que
um empregado “possa” ser dispensado, existe a necessidade de prévio inquérito avaliativo da
2
Nesta linha de raciocínio tem-se, por exemplo, Jorge Luiz Souto Maior (2008, p. 434-449).
33
sua conduta, quando, devidamente, comprovada a falta grave. A falta grave é o motivo
justificável, conforme José Martins Catarino (1972, p.768) “é a causa justíssima de resolução
do contrato de emprego estável [...]”. Havia, na CLT, a figura do empregado estável (artigos
492 a 500, da CLT), atualmente, alijada da prática jurídica laboral. Conforme a norma
celetista, o empregado que contasse com mais de dez anos de serviço, na mesma empresa, não
poderia ser dispensado, salvo o cometimento de falta grave ou circunstância de força maior,
devidamente comprovada. Atualmente, esse instituto foi considerado como não recepcionado
pela Constituição vigente, cujo supedâneo passou a ser a indenização de 40% do FGTS, a
onerar as dispensas sem justa causa. O cometimento de falta grave pelo empregado encerra a
dispensa por justa causa, conforme as hipóteses legalmente previstas. Justa causa seria o
“lastro objetivo para a despedida de empregado estável” (CATHARINO, 1962, p. 769) e a
falta grave seria a causa resolutiva da relação de emprego, do qual esse empregado seja parte.
No presente estudo, não se coaduna com esse entendimento. A extinção do instituto
da estabilidade, bem como a barreira criada, no entorno do artigo 7º, inciso I, facilitou,
sobremaneira, as dispensas sem motivação.
O entendimento exposto na 1ª Jornada de Direito Material e Processual da Justiça do
Trabalho, ocorrida em novembro de 2007, no TST, em Brasília, organizada pela
ANAMATRA (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho), voltou-se para
a eficácia plena do preceito constitucional. 3
1. DIREITOS FUNDAMENTAIS. INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO. Os
direitos fundamentais devem ser interpretados e aplicados de maneira a preservar a
integridade sistêmica da Constituição, a estabilizar as relações sociais e, acima de
tudo, a oferecer a devida tutela ao titular do direito fundamental. No Direito do
Trabalho, deve prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana.
2. DIREITOS FUNDAMENTAIS – FORÇA NORMATIVA.
I – ARTIGO 7º, INC. I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EFICÁCIA
PLENA. FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO. DIMENSÃO OBJETIVA
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEVER DE PROTEÇÃO. A omissão
legislativa impõe a atuação do Poder Judiciário na efetivação da norma
constitucional, garantindo aos trabalhadores a efetiva proteção contra a dispensa
arbitrária. (ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MAGISTRADOS DA JUSTIÇA DO
TRABALHO, 2007).
Para quem defende a eficácia plena desse inciso, a cessação arbitrária, proibida pela
Constituição da República, geraria a nulidade do ato, dando ao empregado o direito de
retornar ao status quo ante (à reintegração) e, quando não for possível, é dado a ele o direito a
uma indenização substitutiva (aplicação analógica do artigo 496 da CLT). Quanto à fixação
3
Ressalta-se, apenas, que esse entendimento não é vinculativo, mas meramente informativo.
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da indenização, nos casos da cessação ser considerada arbitrária (desmotivada 4), sendo a
reintegração desaconselhável, utilizar-se-ia, por analogia, o artigo 186, do Código Civil.
Dessa forma, seriam aplicados os fundamentos de fixação de indenização da responsabilidade
civil (do dano moral, por exemplo).
A dispensa seria considerada como lícita caso fosse motivada, e relativamente a essa
motivação, no artigo 165, da CLT, existe um rol de fundamentos que poderiam ser utilizados
pelo empregador, quais sejam: os motivos de ordem disciplinar, técnico e/ou financeiro. A
justificação (clara, justa e objetiva) do ato de dispensar o empregado “é o reconhecimento
realista das oscilações, às vezes duradouras, outras vezes bruscas e furiosas do mercado”
(CHIARELLI, 1989, p. 16). Assim, a aplicação imediata desse direito social não é
incompatível com um mercado respaldado na livre iniciativa e na concorrência empresarial. O
empregado, com certa segurança no emprego, não está a agredir o Capital, pelo contrário, irá
ser mais produtivo para a empresa. Circunstâncias exógenas existem, como a redução da
capacidade competitiva de um produto em razão da diminuição de sua procura, por exemplo.
Caso ocorra a necessidade de dispensa do empregado, considerando circunstâncias, o
empregador poderá fazê-lo, esse é um fator real, determinante da causa justificadora.
Há, ainda, normas da Convenção 158 da OIT, que regulam o término da relação de
trabalho, por iniciativa do empregador. Conforme o artigo 4º da seção A (“justificação do
término”), não se dará término à relação de trabalho de um empregado, a menos que exista,
para isso, uma causa justificada, relacionada com a capacidade do trabalhador ou seu
comportamento. A justificação pode ainda ser baseada nas necessidades de funcionamento da
empresa, estabelecimento ou serviço.
Mesmo com todas as atecnias e imperfeições, até mesmo em relação à tradução no
Brasil, houve a ratificação dessa Convenção, através do Decreto de número 1.855/96. De
acordo com as regras da Convenção 158 5, doze meses após o depósito de ratificação,
efetuado na Repartição Internacional do Trabalho (RIT), as normas convencionais passam a
integrar o ordenamento interno do Estado-membro. Dessa forma, desde janeiro de 1996, a
4
A cessação desmotivada ou imotivada seria a iniciativa do empregador de cessação da relação laboral que não
se baseia em um motivo relevante, juridicamente considerado.
5
Conforme os artigo 16 e 17 dessa norma internacional: 2. “entrará em vigor 12 (doze) meses após a data em
que as ratificações de 2 (dois) Membros tiverem sido registradas pelo Diretor-Geral. 3. A partir desse
momento, essa Convenção entrará em vigor, para cada Membro, 12 (doze) meses após a data em que sua
ratificação tiver sido registrada. Artigo 17: 1. Todo Membro que tiver ratificado a presente Convenção poderá
denunciá-lo no fim de um período de 10 (dez) anos, a partir da data da entrada em vigor inicial, mediante um
ato comunicado, para ser registrado, ao Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho. A denúncia
tornar-se-á efetiva somente 1 (um) ano após a data de seu registro.” (ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL
DO TRABALHO, 1982).
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norma estaria vigente no país, segundo diversos doutrinadores. No entanto, o Poder
Executivo, em 20 de dezembro de 1996, publicado em 23 de dezembro do mesmo ano,
denunciou, através do Decreto 2.100/1996, a Convenção, o que retiraria a eficácia interna das
regras. De acordo com alguns estudiosos, a denúncia só poderia ter sido realizada até 22 de
novembro de 1996, ou seja, essa Convenção já estaria inválida, considerando-se a análise
desses doutrinadores.
Além disso, tem-se ainda a Convenção 144, relativa às consultas tripartidas, destinadas
a promover a execução das normas internacionais do trabalho, aprovada na 61ª reunião da
Conferência Internacional do Trabalho (Genebra - 1976), entrando em vigor, no plano
internacional, em 16 de maio de 1978. No Brasil, concerne ao Decreto Legislativo n. 6, de 1º
de junho de 1989. Não participaram da discussão, por exemplo, as confederações nacionais
dos diversos ramos profissionais, o que por si só, já invalidaria a denúncia, da Convenção
158, junto à OIT, pois esse organismo internacional já decidiu que, para a validade desse ato,
é necessário que o Governo consulte representantes dos trabalhadores e dos empregadores.
Conforme o artigo 1º da Convenção 144: “[...] a expressão ‘organizações representativas’
significa as organizações mais representativas de empregadores e trabalhadores, que gozem
do direito de liberdade sindical” (ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO,
1978). Sendo que o procedimento adotado nessa convenção deverá ser observado sempre que
houver a proposta de denúncia à Convenção ratificada (conforme o artigo 5º, dessa mesma
norma internacional). O objetivo da Convenção 144 é muito simples: evitar abusos nas
denúncias.
Relembra-se, ainda, o preceito estabelecido no parágrafo 2º do artigo 5º da
Constituição, que é um forte argumento a favor da vigência da Convenção 158. Dessa forma,
parte da doutrina brasileira possui contundentes argumentos para a imediata aplicação do
artigo 7º, inciso I, da Constituição.
É necessário que haja harmonia entre Capital e Trabalho. Aquele precisa “aprender”
que a dignidade humana necessita ser preservada. O constituinte de 1988 deu notório exemplo
de insensibilidade humana, a privilegiar a extração da mais valia a todo custo, quando sequer
se deu ao trabalho de discutir sobre a estabilidade, e ainda, inserir na Constituição, no artigo,
ora em estudo, palavras subterfugiosas já com a intenção de retirar a plena eficácia desse
direito social, afastando o Brasil, dos excelentes moldes do Estado de Bem-Estar Social 6.
6
Esperar muito de um Estado, dito democrático, que permite, que os governantes locais, desviem verbas das
merendas escolares, deixando que milhares de crianças, por todo país, comam comida com validade vencida,
baratas e sapo, é desesperador! É de se indignar com a insensibilidade de uma geração, que fecha os olhos
36
O caminho recomendável, sem demagogia barata e populismo insensato, para as
normas trabalhistas, é progressivamente contribuírem para a harmonia entre o
Capital e o Trabalho, estimularem o incremento do processo produtivo,
consolidarem a vida da empresa, mas, sobretudo, ensejarem a distribuição justa de
renda, visando à construção de uma sociedade em que se tenha por objetivo maior o
bem-comum, a liberdade individual, o direito de associação, o respeito à pessoa e a
valorização da competência pela competição digna, garantidos pelo Estado – que
não desestimulará a livre iniciativa nem atropelará o cidadão – pisos mínimos e
dignidade social, em matéria de salário, educação, saúde, habitação, alimentação,
transporte coletivo, etc. (CHIARELLI, 1989, p. 20).
A incoerência entre a legislação constitucional e a prática é notória. O realismo e os
ideais reformistas, embutidos nas normas trabalhistas, necessitam alcançar as vidas humanas,
o cotidiano laboral. Nota-se que, em se tratando de proteção contra a dispensa arbitrária, não é
necessário ficar apenas discutindo a validade da Convenção 158, pois o próprio ordenamento
jurídico vigente possui elementos, de sobra, para validar e efetivar tal direito social do
trabalhador. Não adianta discutir isso ou aquilo! Tem é que aplicar, dar eficácia aos direitos
sociais! Sem demagogias.
2.2.2 Seguro-Desemprego
O direito constitucional ao seguro-desemprego, apesar de norma de cunho
eminentemente previdenciário, guarda estrita relação, assim como as demais normas desse
ramo jurídico, com o Direito do Trabalho. Merece, portanto, comentário, no presente estudo,
seguindo a ordem de direitos fundamentais estabelecida pelo constituinte no artigo 7º.
O seguro-desemprego é um benefício previdenciário integrante do sistema de
seguridade social, que tem como finalidade promover assistência financeira e temporária ao
trabalhador desempregado, em virtude de ter sido dispensando sem justa causa. Não obstante
ter sido previsto na Constituição de 1946, foi inserido, no Brasil no ano de 1986, por
intermédio do Decreto-Lei n.º 2.284, de 10 de março de 1986 e regulamentado pelo Decreto
n.º 92.608, de 30 abril de 1986. Após a Constituição de 1988, o benefício do SeguroDesemprego passou a integrar o Programa do Seguro-Desemprego (Lei n.º 7.998, 11 de
janeiro de 1990).
com as atrocidades de seus governantes, a ceifar os direitos básicos das crianças, dos trabalhadores, das
crianças que trabalham, daqueles que estão, agora nesse momento, sofrendo de exaustão no labor, em meio a
canaviais, limpando as ruas, em carvoarias, em meio ao lixo, catando restos, reciclando, atendendo... Valores
sociais precisam ser revistos, urgentemente, antes que a sociedade sucumba diante de suas próprias
ignorâncias! (Reportagem exibida pelo programa Fantástico, da Rede Globo, no dia 8 de maio de 2011).
37
2.2.3 Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço constitui recolhimentos pecuniários
realizados mensalmente pelo empregador, frente à Caixa Econômica Federal, em favor do
empregado, podendo esse sacar o valor quando da ocorrência de uma das hipóteses
legalmente previstas. É um instituto de caráter jurídico complexo e “multidimensional”
(DELGADO, 2007, p. 1.259). O saque pode ser realizado tanto quando da cessação da relação
laboral (na dispensa imotivada e na rescisão indireta, por exemplo), como na vigência do
contrato (basicamente em prol da aquisição habitacional concedida, no âmbito do SFH –
Sistema Financeiro habitacional).
O instituto, ora em estudo, é direito trabalhista devido a todo trabalhador urbano e
rural, até mesmo o avulso, que não possui vínculo empregatício, mas, conforme a própria
constituição, tem os seus direitos igualados aos demais (artigo 7º, inciso XXXIV).
Criado pela Lei nº 5.107/66 (hoje a regulamentação básica consiste na Lei n°
8.036/90), o FGTS instituiu um sistema alternativo ao modelo celetista/constitucional (o da
estabilidade decenal e o da indenização crescente por tempo de serviço), sujeito a uma opção
expressa no instante da celebração do contrato (ou a opção retroativa). A Constituição de
1988 universalizou, formalmente, o sistema7, sendo respeitado o direito adquirido de quem já
possuía mais de dez anos de serviço, em 05/10/88, e não tinha aderido ao regime do FGTS
anteriormente.
O FGTS possui um Conselho Curador que estabelece normas e diretrizes, sendo
composto por membros representantes dos empregadores, trabalhadores, órgãos e entidades
governamentais.
A incidência do FGTS recai sobre a remuneração mensal do obreiro, inclusive horas
extras e adicionais. Incide sobre o aviso prévio (Súmula 305 do TST) e são devidas nas
hipóteses de interrupção do contrato de trabalho. Existe, ainda, a obrigação dos depósitos nas
seguintes hipóteses de suspensão contratual: prestação de serviço militar, acidente de trabalho
e licença-maternidade. Existe, ainda, a obrigatoriedade desses depósitos no trabalho realizado
no exterior (OJ 232 da SDI-1).
A jurisprudência majoritária entende que a aposentadoria espontânea não é causa de
extinção do contrato de trabalho, assim, se o empregado permanece prestando serviços ao
empregador após ter aposentado por tempo de serviço, caso haja, dispensa imotivada, fará jus
7
Esse diploma excetuava a imperatividade do recolhimento do empregado doméstico. Atualmente, existe a
possibilidade de inserção voluntária dessa categoria de trabalhadores, conforme a Lei 10.208/01.
38
à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do contrato de
trabalho. 8
A multa prevista no ADCT, 10, CR/88, quando da rescisão contratual (cessão sem
justa causa), de 40%, sobre o saldo constante do montante de todos os depósitos realizados na
conta vinculada, durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e
acrescidos dos respectivos juros. Na culpa recíproca, o importe é de 20%.
O instituto de FGTS é compatível com o regime de estabilidade ou de garantia
provisória, contratualmente prevista, sendo incompatível com o regime de estabilidade
decenal previsto na CLT. 9
Prescreve, o direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o
FGTS, em trinta anos, no entanto, deve ser observada a prescrição bienal. Assim, findo o
contrato de trabalho o empregado tem dois anos, para cobrar os últimos trinta. Presentemente,
será objetivo de crítica a prescrição trabalhista (bienal e quinquenal). Esse é o entendimento
firmado na Súmula 362 do TST. O instituto da prescrição necessita de existir, para dar
segurança às relações jurídicas, mas não para fulminar o direito. É discrepante um prazo tão
exíguo, dois anos, para cobrar um déficit empregatício de 30 (trinta) anos.
No caso concreto, quando estiver definido, pelo reclamante, o período em que não
houve depósito do FGTS, ou se houve, em valor inferior, caso a reclamada alegue a
inexistência de diferença nos recolhimentos de FGTS, atrai para si o ônus de provar,
demonstrando o fato extintivo do direito do autor, incumbindo-lhe apresentar as guias
respectivas (conforme as regras estabelecidas nos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC). Esse
era o entendimento consubstanciado na OJ 301 da SDI-1, no entanto, cancelada em 2011,
especificamente no mês de maio, pela Resolução 175 do TST.
Na Lei Completar 110/01, foi instituída a contribuição social, devida pelos
empregadores a cada trabalhador, com uma alíquota de cinco décimos por cento sobre a
remuneração do mês anterior. O valor que era de 8% passou a 8,5%. Nessa norma, em caso de
despedida de empregado sem justa causa, foi criada a alíquota de dez por cento sobre o
montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações
aplicáveis às contas vinculadas.
8
9
Entendimento consubstanciado na OJ 361, SDI-1 do TST. (BRASIL, 2008).
Esse é o entendimento firmado na Súmula 98 do TST (BRASIL, 98). Na Súmula 299 (BRASIL, 2005), do
TST, SDI 1, hoje cancelada, entendia-se como compatível.
39
2.2.4 Salário Mínimo
O salário mínimo ou, para alguns, o salário mínimo legal, é o menor patamar
pecuniário que deve, por força de lei, ser pago à pessoa obreira, individualmente, como
contraprestação ao trabalho prestado ao seu empregador. Constitui um direito social e um
efetivo instrumento de proteção da classe-que-vive-do-trabalho de baixa rentabilidade. José
Martins Catharino (1972, p. 453.) descreve o “salário mínimo vital”, ao se referir às
necessidades do trabalhador e de sua família.
Na OIT, existe previsão acerca desse tema, tal como, a Convenção 26 sobre os
“Métodos de Fixação de Salários Mínimos”, cuja aprovação nacional deu-se através do
Decreto Legislativo n. 24, de 29.5.65.
Com a promulgação da Lei nº 185, datada de janeiro de 1936 no Brasil, surgiu o
salário mínimo, não unificado, ou seja, existia variação de valores entre os estados brasileiros
(valores esses estabelecidos pelo Decreto-Lei nº 2.162, de 1º de maio de 1940). À época
existiam 14 importâncias, impostas em conformidade às peculiaridades de cada região. A
unificação legal apenas ocorreu na década de 1980, em legislação ordinária (Decreto-Lei nº
2.351/87), mas, constitucionalmente assegurado, apenas em 1988, vetando a utilização do
salário mínimo como referência para o cálculo de outros valores e estipulando a atualização
periódica do mesmo. Frente ao plano Real, o salário mínimo passou a ser ajustado anualmente
no mês de abril de cada ano. Desde 1994, com a criação da moeda real, o Brasil teve 19
reajustes do salário mínimo 10.
Para o direito social ao salário mínimo, descrito no inciso IV, do artigo 7º,
existe a previsão de que esse salário deva ser capaz de atender às necessidades vitais básicas
da pessoa e de sua família com: moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário,
higiene, transporte e previdência social; considerando reajustes periódicos a preservar o poder
aquisitivo do trabalhador. Notoriamente, a atual valoração do salário é incompatível com as
necessidades vitais do cidadão brasileiro. Segundo pesquisa do DIEESE, de dezembro de
2010, o salário mínimo nominal era de R$ 510,00 e o salário mínimo necessário R$ 2.227,53.
Fazendo uma básica regra de três da matemática: sendo o valor de R$ 622,00 dever-se-ia
receber, aproximadamente: R$ 2.716,71 (seguindo a lógica da pesquisa do DIEESE).
Considerando que é possível que os preços praticados no mercado em geral aumentam, em
função do acréscimo do salário mínimo, conclui-se que para atender às necessidades básicas,
10
No atual governo, o salário mínimo foi reajustado de acordo com a Inflação (INPC/Índice Nacional de Preços
ao Consumidor) mais a variação do PIB (Produto Interno Bruto).
40
no Brasil, o cidadão deveria receber o valor encontrado pela pesquisa do DIEESE, que, frente
à atual conjuntura econômica, seria insustentável.
Mas, afinal o que seriam essas necessidades vitais básicas? Considerando,
exemplificadamente, que a alimentação normalmente é feita em quatro etapas do dia, duas
maiores, almoço e janta, e duas menores, café-da-manhã e o lanhe da tarde, o gasto médio dos
brasileiros é de R$ 421,72, segundo dados que fazem parte da Pesquisa de Orçamentos
Familiares (POF – “mostra desigualdades e transformações no orçamento das famílias
brasileiras”) 2008/2009, divulgada pelo IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística)
em junho de 2010. O IBGE divulgou que a família brasileira gasta, em média, R$ 2.626,31
por mês. Dessa forma, o valor do salário mínimo necessário, de R$ 2.227,53, estaria fora
desse padrão médio de vida, sem falar nos antigos R$ 545,00, atuais R$622,00. Dessa forma,
o conceito de “necessidades vitais básicas” é relativo.
Na Constituição, existe um rol (acredita-se que exemplificativo) do que seriam as
necessidades: moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e
previdência social. Levando-se em consideração o cálculo do gasto médio com alimentação (o
de R$ 421,72) para uma família que gasta R$ 2.626,31 (considerando, hipoteticamente que a
família gasta exatamente o que ganha, para facilitar o cálculo), o trabalhador que ganha R$
622,00 (e sustenta a sua família) só poderia gastar, com a necessidade vital mais básica de
todas que é a alimentação, míseros R$ 99,87 (por todo o mês e para toda a família).
O constituinte estabeleceu, ainda, a proibição de vinculação do salário mínimo para
qualquer fim. Esse preceito já era objeto de legislação ordinária, mas ganhou força de norma
constitucional, apenas em 1988. Essa proteção pressupõe a proibição de se vincular a
prestação do salário mínimo a contratos de aluguéis, contratos comerciais, honorários
advocatícios, dentre outras infindáveis possibilidades, no sistema jurídico-comercial
brasileiro.
No artigo 76, da Consolidação das Leis Trabalhistas, está definido o salário mínimo
como:
[...] a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo
trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de
serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas
necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte.
(BRASIL, 2011).
Nota-se que a redação assemelha-se à constitucional, no entanto, o legislador
celetista expôs que o salário mínimo deveria ser capaz de atender determinadas épocas e
41
regiões do país. Com a unificação, essa parte da redação não foi recepcionada pela
Constituição. À época da promulgação da Lei Maior, diversos doutrinadores criticaram os
possíveis resultados desse comando constitucional. Falou-se que cada região do país possuía
suas peculiaridades e níveis de vida diferentes, portanto, a unificação seria injusta e utópica 11.
Outros, com razão, ensinaram que a unificação contribuiria (o que relativamente solidificouse 12) com esses desajustes regionais dos níveis sócio-econômicos.
Conforme o novo estudo da Organização Internacional do Trabalho (OIT), intitulado
“Relatório Mundial Sobre Salários 2010/2011 – Políticas Salariais em Tempos de Crise” 13, a
crise econômica reduziu à metade o crescimento mundial de salários. De acordo com o texto,
o crescimento médio dos salários mensais caiu de 2,8%, em 2007 (antes do início da crise
econômica mundial) para 1,5% em 2008 e 1,6% em 2009. Em relação a diversos países, tais
como: Alemanha, Austrália, Estados Unidos, Itália, Japão, México e República da Coréia, o
Brasil teve melhores desempenhos, com aumentos salariais reais de 3,4% em 2008 e 3,3% em
2009. Esses resultados, no Brasil, ocorreram em virtude dos breves efeitos da crise econômica
internacional ocorridos no país, bem como, ao aumento significativo do salário mínimo no
país, realizados pelo presidente Lula, durante o período 2008-2009.
Dilma Rousseff, presidente brasileira, sancionou, no dia 25 de fevereiro de 2011, a
lei que reajustou o salário mínimo para R$ 545, seguindo a tendência mundial de reajustes de
salários, da pós-crise. Com a nova lei, Dilma passou a poder editar por meio de Decreto
(conforme o artigo 3º) o valor do mínimo até o ano 2015, levando-se em consideração a
fórmula de reajuste com base na inflação do período e na variação do Produto Interno Bruto
(PIB) de dois anos antes. No entanto, mesmo a proposta do governo tendo sido aprovada
11
Nessa linha, por exemplo, tem-se Cretella Júnior que afirma, acerca da unificação: “Sem razão a regra jurídica
constitucional, porque o território constitucional não é ilha, mas variadíssimo arquipélago socioeconômico, de
tal modo que o custo de vida é diferente, em casa região. Os trabalhadores radicados em regiões, onde o custo
de vida é menos elevado, recebem exatamente o mesmo quantum, em dinheiro dos que residem em pontos
como Brasília, Rio de Janeiro e São Paulo, onde o mesmo salário mínimo compra os mesmos bens, mas pelo
menos cinquenta por cento mais caros do que os adquiridos em outras regiões do país”. (CRETELLA
JUNIOR, 1989 pag. 926).
12
Os desníveis regionais, no Brasil, ainda são latentes. A região sudeste é, sem sombra de dúvida, a mais rica do
país, no entanto, acredita-se que, caso não houvesse a unificação, a situação seria demasiadamente pior. As
diferenças regionais, de renda e cultura, por exemplo, são fatores que inibem o crescimento do país.
13
No Prefácio do Relatório citado, relatora Manuela Tomei, diretora do “Programa de Trabalho e Emprego”
que: “o presente relatório fornece aos decisores políticos alguns exemplos práticos de como a negociação
coletiva, salário mínimo e políticas de rendimentos podem ajudar a enfrentar o desafio da justiça, com que se
confrontam os decisores políticos de hoje. Esperamos que estas ilustrações possam ajudar os decisores
políticos e os parceiros sociais a fazerem avançar os objetivos do trabalho digno e contribuir para levar à
prática a Declaração da OIT sobre Justiça Social para uma Globalização Justa e o Pacto Global para o
Emprego, internacionalmente acordados e que receberam um forte apoio de governos, de organizações de
empregadores e organizações de trabalhadores de todas as regiões do mundo”. (ORGANIZAÇÃO
INTERNACIONAL DO TRABALHO, 2011). (Grifou-se).
42
integralmente pelo Congresso Nacional, a fixação do valor do salário mínimo, por Decreto,
pode vir a ser objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal, uma vez que no inciso
IV, do artigo 7º da Constituição, existe a necessidade, para o reajuste, de lei (no sendo estrito,
ou seja, elaborada pelo Poder Legislativo, indicando uma conduta abstrata, genérica,
imperativa e coerciva, bem como a forma de sua feitura). Lembrando que Decreto do
executivo não é lei em sentido restrito (ou estrito). 14
O salário mínimo diferencia-se de uma gama de terminologias que abarcam a palavra
“salário”, tais como as abaixo comentadas.
A palavra “salário”
15
difere-se de salário-mínimo e do salário básico. O salário lato
sensu inclui inúmeras parcelas do contrato de trabalho, o salário básico está agregado junto ao
salário, assim como o abono e os adicionais, por exemplo. Recai sobre o salário o “efeito
expansionista circular” (DELGADO, 2007, p. 729), que é a necessária repercussão existente
entre as verbas contratuais (os reflexos das parcelas sobre as próprias parcelas).
O termo “remuneração” é diferente do termo “salário”, o primeiro é uma termologia
mais ampla que, conforme ensinava Cesarino Junior (1980. p. 230), significa: “o conjunto dos
proventos que o empregado recebe, direta ou indiretamente, em virtude do trabalho prestado”.
A renumeração engloba o salário acrescido das gorjetas.
O salário base (básico), diferentemente do salário mínimo, corresponde à
contraprestação fixa basilar, paga pelo empregador ao empregado, que atrai para si todo o
complexo de garantias, juridicamente existente no ordenamento laboral.
Existe o instituto jurídico do salário mínimo profissional ou o piso salarial
profissional. Esse é fixado em lei para “integrantes de uma determinada categoria, não
encontra resistência constitucional na Constituição, artigo 7º, XXXII” (CARRION, 2007, p.
138). É o salário normativo judicial que corresponde àquele fixado em dissídio coletivo
(aplicável à categoria participante do dissídio). O salário mínimo convencional é aquele
constante no correspondente instrumento negocial coletivo, em convenção coletiva de
trabalho e acordo coletivo de trabalho.
14
Em defesa de o reajuste ser feito por decreto, Michael Temer, vice-presidente, expôs que: "será apenas um
decreto de natureza regulamentar", afirma ainda que: "vai cumprir o que a Lei estabeleceu, fazendo um
simples cálculo aritmético a cada ano que passa. Isso, aliás, traz segurança jurídica para as relações sociais.
As pessoas sabem o que vai acontecer em matéria de salário mínimo nos próximos 3 anos". (GAZETA DO
POVO, 2011).
15
Sobre o salário, recaem inúmeras regras protetivas, até mesmo no artigo 7º da Constituição. O pagamento pelo
trabalho é o que, grosso modo, destoa o trabalho livre do trabalho escravo, por isso justifica, que em um
Estado Democrático de Direito, tenha, em seu ordenamento, uma gama de normas que o proteja. Diante dessa
importância, tem-se a Convenção 95 da OIT, que possui regras de proteção do trabalho.
43
Como bem lembra Márcio Túlio Viana (2008, p. 123), o salário-mínimo deve,
conforme a Constituição, atender a nove necessidades, como antes demonstradas, e,
excetuando a Previdência Social, todas as necessidades básicas vitais, podem ser pagas em
salário in natura. Mas, o salário mínimo não pode ser pago com outras utilidades. “Pode-se
imaginar o salário-mínimo como uma espécie de muro, com tijolos de certas cores, que
correspondem àquelas nove necessidades – que são insubstituíveis” (VIANA, 2008, p. 124).
Esses “tijolos” são intocáveis, não podem ser substituídos por “tijolos” de outras espécies. O
salário utilidade é a parcela salarial paga pelo empregador ao empregado, em bens ou
serviços, de forma habitual (reiteradamente ao longo do contrato, todo dia, semana ou mês),
fornecida com o intuito de retribuição (é a contraprestação pelo serviço prestado e não para o
serviço, ou seja, não para a melhor execução do trabalho, tal como uniforme, ferramentas,
equipamentos de proteção individual e dentre outros bens ou serviços). Notória é a
diferenciação entre salário mínimo e salário-utilidade. Essa figura jurídica encontra-se no
artigo 458, da CLT, o texto dessa norma é claro.
Outra terminologia que, presentemente, merece destaque é o chamado salário
condição, que se encontra, por exemplo, nos artigos 194 e 469, § 3º, da CLT. Na
jurisprudência, têm-se como exemplos: as Súmulas 60, 80, 248, 265 e 291 do TST.
Corresponde à parcela salarial que não se mantém vinculada ao contrato de trabalho ad
eternum, podendo ser suprimida pelo empregador, caso seu fato gerador desapareça. É o caso
dos adicionais, por exemplo, quando se faz hora-extra, tem-se o direito ao pagamento
correspondente tão somente àquele período laborado como extraordinário. Caso o trabalhador
não faça mais hora-extra, não justifica o pagamento de um trabalho não realizado.
O salário isonômico está atrelado ao princípio da isonomia salarial, inciso XXX do
artigo 7º, da Constituição, cujo assunto será adiante tratado.
Salário complessivo ou “completivo” é uma terminologia utilizada para definir a
prática de se congregar todo o complexo salarial (as parcelas salariais), sem fazer as devidas
distinções dos valores pagos, por exemplo, a título de hora-extra ou quais os adicionais.
Pagando-se uma importância fixa ao empregado. Essa é uma prática condenada pela
jurisprudência
16
16
. Elenca Valentim Carrion (2007, p. 318) alguns fundamentos sobre uma
Como exemplo tem-se a seguinte jurisprudência do TRT da 3ª Região, Minas Gerais: “EMENTA: SALÁRIO
COMPLESSIVO - PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS - ILEGALIDADE. Se a prova oral do
processo revela que a trabalhadora foi contratada para cumprir uma jornada de seis horas, acrescida de duas
horas extraordinárias e nos recibos de salário verifica-se o pagamento habitual realizado sob a rubrica “horaextra fixa”, evidencia-se a pré-contratação de horas extras, repudiada pelo ordenamento jurídico, nos termos
do entendimento já consolidado no Colendo TST, nas Súmulas 91 e 199, sendo de se considerar nula a
contratação do serviço suplementar, quando da admissão da trabalhadora. Nesse caso, entende-se que os
44
possível nulidade desse pagamento: “a) a falta de nexo causa-efeito e transação com direitos
futuros; b) descumprimento do mandamento constitucional de hora noturna superior à diurna;
c) renúncia pelo empregado de horas extras; d) descumprimento do pagamento do descanso
semanal”. Ressalta-se que essa prática visa burlar as normas de proteção ao salário,
exemplificadamente, por prejudicar os cálculos dos reflexos das parcelas salariais, por isso é
condenada
17
. No entanto, cada caso concreto deve ser analisado, enfocado e avaliado o
possível prejuízo ao trabalhador.
Diante das distinções acima demonstradas, deve-se ter em mente que o mínimo que
deve ser pago ao trabalhador é o salário mínimo legal, enquanto meio de subsistência do ser
humano. Apesar da flexibilização existente, na própria Constituição, da percepção de um
salário mínimo proporcional. Argumenta-se que o salário mínimo é garantido àqueles que
laborem a jornada constitucionalmente assegurada (8 horas diárias e 44 horas semanais –
incisos XIII e XIV, do artigo 7º). A jurisprudência e a doutrina são quase que unânimes em
aceitar essa proporcionalidade
18
. Considera-se constitucional a percepção do salário
proporcional desde que ao trabalhador seja oportunizada a possibilidade de, no outro horário
do dia, realizar mais um trabalho, por exemplo, a complementar sua renda. Sendo, portanto a
jornada, realmente reduzida e não exaustiva, do contrário haveria ilegalidade.
2.2.5 Piso Salarial Proporcional à Extensão e à Complexidade do Trabalho
O piso salarial é uma garantia remuneratória mínima definida para uma determinada
categoria de trabalhadores. Essa é uma criação do constituinte originário que não desnatura o
instituto do salário mínimo. Esse piso decorre de lei que o regulamente, de negociação
coletiva ou da interferência da justiça laboral. Conforme os ensinamentos de Chiarelli:
O piso salarial é plástico, variável. Ajusta-se à dinâmica da relação de produção,
mensura e representa o vigor conjuntural de um setor, a força, maior ou menor, de
representação reivindicatória, num determinado momento, numa certa região, de
uma específica categoria. O Poder Público, quando faz lei ou oferece chancela
judicial de sentença coletiva, assegura-lhe força homologatória, mas o sêmen
original, a paternidade verdadeira, é a da realidade viva e vivida do mundo fático:
valores ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com adicional de, no
mínimo, 50% (cinquenta por cento).”(MINAS GERAIS, 2009).
17
Nesse sentido, tem-se a Súmula 91 do TST.
18
Como exemplo, tem-se o seguinte acordo do TRT da 5ª Região, Bahia: “Ementa: SALÁRIO MÍNIMO
PROPORCIONAL À JORNADA REDUZIDA. POSSIBILIDADE. "Havendo contratação para cumprimento
de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é
lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado." (OJ 358 da SDI1 do TST)”. (BAHIA, 2010).
45
dos sindicatos, das empresas, da organização profissional. (CHIARELLI, 1989, p.
84).
Existe piso salarial profissional, nacionalmente estabelecido por lei, como é o caso
dos engenheiros, médicos e profissionais do magistério público da educação básica19; caso o
piso não seja instituído em lei, sendo preestabelecido em resolução do representante da classe,
não vincula o empregador
20
. Ou ainda, o regionalmente estabelecido, mediante norma
coletiva negociada, como é o caso dos metalúrgicos de Betim, Igarapé e São Joaquim de
Bicas, Sabará, Araguari e Lavras, em Minas Gerais 21.
Quando o piso é estabelecido judicialmente, é válido para a categoria que é parte
integrante no processo, na localidade de representação do sindicato.
O empregador pode pagar mais que o piso, o próprio nome do instituto clarifica essa
assertiva, sendo o mínimo a ser pago por determinado empregador a empregados de uma
categorial profissional. Caso o empregador pague um valor a maior, essa situação passa a
19
20
21
Por exemplo, a Lei nº 11.738/2008 regulamenta a alínea “e” do inciso III do caput do artigo 60 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, a instituir o piso salarial profissional nacional para os profissionais
do magistério público da educação básica. Preconiza o artigo 2º que: “o piso salarial profissional nacional
para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinquenta
reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no artigo 62 da Lei no
9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.” No § 1º, desse
mesmo artigo está descrito que: “o piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras do
magistério público da educação básica, para a jornada de, no máximo, 40 (quarenta) horas semanais.” O § 2º,
define quem seriam os profissionais a que a Lei se refere: “por profissionais do magistério público da
educação básica entendem-se aqueles que desempenham as atividades de docência ou as de suporte
pedagógico à docência, isto é, direção ou administração, planejamento, inspeção, supervisão, orientação e
coordenação educacionais, exercidas no âmbito das unidades escolares de educação básica, em suas diversas
etapas e modalidades, com a formação mínima determinada pela legislação federal de diretrizes e bases da
educação nacional.”. (BRASIL, 2011).
Nesse sentido, tem-se o seguinte caso julgado no TRT do Mato Grosso: RO - 00783.2007.007.23.00-5. 2ª
Relator: Desembargadora Maria Berenice, 02/04/08 (MATO GROSSO, 2008).
A Convenção Coletiva em que de um lado tem-se a FIEMG (Federação das Indústrias do Estado de Minas
Gerais) e diversos outros; do outro lado, por exemplo, sindicatos dos trabalhadores nas indústrias
metalúrgicas, mecânicas e de material elétrico das seguintes localidades: Betim, Igarapé e São Joaquim de
Bicas, Sabará, Araguari e Lavras, vige desde 1º de outubro de 2009 até 30 de setembro de 2011. Na cláusula
3º (“Salário de Ingresso”), está prescrito que: “A partir da vigência da presente convenção, nenhum
empregado, excetuando-se o aprendiz, o empregado aluno e o office- boy, contínuo ou mensageiro, terá o
salário de ingresso inferior ao adiante especificado: a. Para cada estabelecimento que contava em 30/09/2009
com até cinquenta empregados, R$ 545,60 (quinhentos e quarenta e cinco reais e sessenta centavos), por mês
correspondente à jornada de trabalho de 220 (duzentos e vinte) horas mensais. b. Para cada estabelecimento
que contava em 30/09/2009 com mais de 50 (cinquenta) e até 400 (quatrocentos) empregados, R$ 589,60
(quinhentos e oitenta e nove e sessenta centavos), por mês, correspondente à jornada de trabalho de 220
(duzentos e vinte) horas mensais. c. Para cada estabelecimento que contava em 30/09/2009 com mais de 400
(quatrocentos) e até 1000 (mil) empregados, R$644,60 (seiscentos e quarenta e quatro e sessenta centavos)
por mês, correspondente à jornada de trabalho de 220 (duzentos e vinte) horas mensais. d. Para cada
estabelecimento que contava em 30/09/2009 com mais de 1000 (mil) empregados, R$800,80 (oitocentos reais
e oitenta centavos) por mês correspondente à jornada de trabalho de 220 (duzentos e vinte) horas mensais”.
(CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE DE MINAS GERAIS, 2011).
46
aderir ao contrato de trabalho, não podendo mais ser revertida, salvo em negociação coletiva
(lembrando da disposição do artigo 468, da CLT).
Insta salientar, que não é unânime na doutrina a integração do valor das gorjetas ao
piso salarial
22
.
Com relação às comissões, a jurisprudência majoritária mostra-se,
atualmente, contrária ao fato de essas parcelas ingressarem no cômputo do piso.
23
Também
majoritariamente, entende-se que é cabível o pagamento de um piso salarial proporcional à
jornada laborada. 24
2.2.6 Irredutibilidade Salarial
A irredutibilidade salarial é um princípio concernente ao sistema de garantias
salariais. Consiste em um dos mecanismos de proteção, quanto ao valor do salário.
Essa norma constitucional pressupõe que ao empregador é vedado alterar o valor do
salário (ao longo do contrato laboral), e desdobra-se em outro princípio que é o da
inalterabilidade contratual lesiva, salvo nos caso de haver norma coletiva autônoma negociada
(convenção ou acordo coletivo). O constituinte estabeleceu essa norma como única exceção a
reduzir o salário do trabalhador, ou seja, não se pode reduzir por lei, medida-provisória e nem
outro ato estatal, por exemplo.
O princípio da irredutibilidade, como bem lembra Cretella Junior (1998, p. 932) tem
como corolário outras importantes regras: da impenhorabilidade, da intangibilidade e da
inalterabilidade contratual lesiva.
A inalterabilidade contratual lesiva é princípio que remota à teoria civilista,
substanciado no pacta sunt servanda (relativizado pela cláusula rebus sic standibus). No
Direito do Trabalho, sofreu adaptações significativas, acabou por tomar rumos diferentes do
22
23
24
No TRT de Santa Catarina, já foi decidido que não computa o valor das gorjetas no piso salarial.
“DIFERENÇAS SALARIAIS – GORJETAS – PISO SALARIAL – INTEGRAÇÃO – Não devem ser
computados na remuneração do piso salarial da categoria os valores referentes às gorjetas, devendo aquele ser
representado por salário fixo, não podendo ser somado à parte variável.” (SANTA CATARINA, 2002).
No TST, foi assim decidido: Ementa: “AGRAVO DIFERENÇAS SALARIAIS PISO SALARIAL
ESTABELECIDO EM CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO A decisão agravada foi proferida em
estrita observância aos artigos 896, § 5º, da CLT; 557, caput, do CPC; e 5º, LXXVIII, da Constituição, razão
pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo a que se nega provimento.” [...] “É que o
salário fixo não pode ser inferior ao piso salarial estabelecido pelos instrumentos normativos. Também, é
inaceitável que o quantum recebido a título de comissão complete ou supere o valor do piso salarial.”
(BRASIL, 2011). Noutros termos, a soma do valor do salário fixo e do salário variável não afasta os reajustes
normativos sobre a parte fixa do salário.
Nesse sentido, tem-se a Súmula 358 do TST, em que está exposto que: “SALÁRIO MÍNIMO E PISO
SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA REDUZIDA. POSSIBILIDADE (DJ 14.03.2008). Havendo
contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou
quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo
trabalhado”. (BRASIL, 2008).
47
viés cível. Consiste em não poder, o empregador, modificar cláusulas contratuais, lesionando
os direitos do trabalhador. Salienta Cesarino Junior (1980, p.275) que “salário, uma vez
fixado no contrato de trabalho, é inalterável para pior, seja qualitativa, seja
quantitativamente”. Esse ilustre autor exemplifica demonstrando que, existe uma redução do
patamar qualitativo do empregado que passa a receber apenas comissão, em detrimento do
salário fixo. Desdobra-se no princípio da intangibilidade contratual objetiva, assim, que o
conteúdo do contrato empregatício não pode ser modificado, mesmo que aconteça mudança
efetiva do sujeito empresarial, ou seja, mesmo que ocorra sucessão trabalhista (ou alteração
subjetiva do contrato de trabalho).
O princípio da intangibilidade salarial preconiza que a ordem jurídica estabeleça todo
um arcabouço protetivo do salário, como um todo, e não apenas do seu valor, na medida em
que a natureza jurídica do complexo salarial tenha caráter alimentar. Uma das facetas dessas
garantias envolve os descontos no salário do trabalhador (por exemplo, as disposições do
artigo 462, da CLT); existem ainda, as proteções contra os credores do empregador e do
empregado; proteções contra a discriminação na relação de emprego (aplicação do princípio
da isonomia, por exemplo, contra as diferenciações salariais entre homens e mulheres) e; a
existência do instituto da equiparação salarial (cujos requisitos estão consubstanciados no
artigo 461 da CLT, e Súmula 6, do TST).
A impenhorabilidade do salário é uma garantia de que as verbas salariais não possam
sofrer constrição judicial e nem extrajudicial. Assim, o salário do trabalhador não pode ser
penhorado (segundo o artigo 649, IV, do CPC).
A redução salarial ilícita pode ocorrer de forma direta, quando o empregador reduz o
próprio valor do salário, ou indireta, quando, ao reduzir a causa geradora do valor, por
reflexo, reduz o salário. A supressão da jornada de trabalho e, consequente redução do valor
do salário, é ilícita. A transferência do trabalhador para o período diurno, sendo-lhe suprimido
o respectivo adicional, não constituiu redução salarial ilícita (conforme o entendimento do
TST na Súmula 265), pelo contrário, representa um ganho em saúde e qualidade de vida para
o obreiro. A supressão do horário noturno de trabalho é “de interesse social” (CARRION,
2007, p. 342).
No artigo 468, da CLT, está previsto que é lícita a alteração das cláusulas contratuais,
por mútuo consentimento (que pode ser verbal ou escrito), desde que não gere prejuízos ao
empregado, nem mesmo indiretamente. Os “prejuízos” a que estão sendo referidos no artigo
podem ser de ordem econômica ou não. Mesmo havendo a concordância do empregado, caso
esse sofra um prejuízo, o ato será nulo. A alteração será lícita, na hipótese de haver o
48
exclusivo interesse do empregado a justificar a alteração, por exemplo, ao solicitar a redução
de sua jornada para fazer uma faculdade. Sendo considerada nula a alteração, o empregado
fará jus à volta do status quo ante, bem como o pagamento pelos prejuízos causados, ou a
rescisão indireta (por culpa do empregador).
No parágrafo único, do artigo supracitado (considerado, pela doutrina e pela
jurisprudência, como recepcionado pela Constituição), o legislador infraconstitucional
excetuou a regra de irredutibilidade salarial, prescrevendo que não será considerada alteração
unilateral ilícita a reversão do empregado do exercício de função de confiança, para o cargo
efetivo anterior (percebendo um salário a menor). Os motivos para que o empregado seja
“promovido” ao cargo de confiança são de ordem subjetiva (do empregador), por isso essa é
uma relação facilmente exaurível, frágil.
Os casos mais comuns de alteração no valor do salário (latu sensu) ocorrem frente às
parcelas salariais condicionais (o chamado pela doutrina de salário condição), que podem ser
supridas, caso desapareça a causa ensejadora da parcela salarial, como é o caso, por exemplo,
do adicional de insalubridade (exemplos de disposições acerca do tema estão nos artigos: 194
e 469, §3º, da CLT e Súmulas: 60, 76, 80, 248, 265, e 291
25
e OJ da SDI-1 396). Nesses
casos, em princípio, não haverá afronta ao princípio, ora estudado.
O posicionamento da irredutibilidade salarial, na conjuntura econômica de um país
subdesenvolvido, é “formal” em função das variações inflacionárias, que desvalorizam os
salários, reduzindo o poder de compra do trabalhador. Ao empregador, é vedado reduzir o
salário do empregado, no entanto, esse pode ter diminuído o seu valor real, frente às atuações
da máquina administrativa pública.
O direito social à irredutibilidade salarial recai, ainda, em um importante e atual
tema: a aplicação do princípio da estabilidade econômica ou financeira do trabalhador. O TST
incorporou a aplicação dessa principiologia na Súmula n.º 372, item I
26
. O caso específico
ocorre frente à supressão de gratificação de função, após dez anos de recebimento 27. A lógica
na qual se reveste essa teoria é a que, ao longo dos dez anos, o empregado passou a incorporar
25
26
27
Outro interessante exemplo é o entendimento da OJ 244 da SDI-1: “PROFESSOR. REDUÇÃO DA CARGA
HORÁRIA. POSSIBILIDADE. Inserida em 20.06.01 A redução da carga horária do professor, em virtude da
diminuição do número de alunos, não constitui alteração contratual, uma vez que não implica redução do
valor da hora-aula.” (BRASIL, 2001).
Súmula 372, I: “GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES (conversão das
Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Percebida
a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo
a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira.
(ex-OJ nº 45 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)”. (BRASIL, 1996).
No TRT de Minas Gerais, vêm-se assim decidindo, aplicando a Súmula 372, I, do TST: Data de Publicação:
03-11-2010. (Processo: 0000198-34.2010.5.03.0016 RO. Relator: Bolívar Viégas Peixoto, 03-11-2010).
49
a gratificação ao seu patrimônio, ao seu orçamento familiar, conforme diversos julgados do
TST
28
. O recebimento desse valor por tanto tempo adere ao contrato de trabalho, enquanto
condição mais benéfica. Esse período não necessita ser contínuo. Como bem decidiu o
ministro Maurício Godinho Delgado, (TST AIRR-2064/2003-001-21-40.2) caso a gratificação
não sofra um período de interrupção relevante, a sua supressão pode comprometer a
estabilidade financeira do trabalhador. O empregador, amparado pelo artigo 468, da CLT,
pode dispor do cargo de confiança, revertendo o empregado ao cargo efetivo, sem, contudo,
minorar o salário, retirando-lhe a gratificação.
2.2.7 Garantia de Salário, Nunca Inferior ao Mínimo, para os que Percebem Remuneração
Variável
A garantia, atualmente existente, no inciso VII, do artigo 7º, da Constituição da
República, garantindo pelo menos o salário mínimo, ao trabalhador que labore percebendo
remuneração variável, era objeto de norma infraconstitucional. Na CLT, artigos 117 e 118, o
legislador celetista já previa a impossibilidade de pagamento a menor do salário mínimo,
mesmo que tal cláusula fosse objeto de estipulação em diploma coletivo negociado.
Os trabalhadores que percebem remuneração variável são os chamados
comissionistas. A comissão é definida como o valor pago sobre as transações efetuadas pelo
empregado, que pode ser em percentagem ou em valor fixo. O salário percebido em
comissões é modalidade de salário tarefa (CESARINO JUNIOR, 1980, p. 241), para outros
doutrinadores, seria percentagem. Constituem parcelas salariais “contraprestativas pagas pelo
empregador ao empregado em decorrência de uma produção alcançada pelo obreiro no
contexto do contrato, calculado variavelmente, em contrapartida a essa produção”
(DELGADO, 2007, p.744). Como é uma parcela paga, conforme o montante produzido pelo
trabalhador, a natureza dessa seria de “salário produção”.
O comissionista puro é aquele que possui, na base de seu complexo salarial, apenas a
comissão. O comissionista misto é o que percebe uma remuneração parte fixa e parte variável.
O empregador em nenhum dos casos pode diminuir o parâmetro de cálculo das comissões,
aplicando-se a regra constitucional da irredutibilidade salarial (indireta).
28
AIRR - 22040-65.2006.5.03.0063. Data de Julgamento: 11/06/2008 e; AIRR - 112740-80.2003.5.21.0002
Data de Julgamento: 10/09/2008.
50
O comissionista puro, portanto, possui um salário inteiramente variável, razão pela
qual sujeita à regra do artigo 7º, inciso VII. Essa modalidade de pagamento é usualmente
percebida pelos trabalhadores que laboram no comércio: vendedores, viajantes e pracistas. 29
As atividades dos empregados vendedores, viajantes ou pracistas são reguladas pelos
preceitos da Lei nº 3.207/57. Em princípio, a comissão é devida em função da ultimação do
negócio, e não do seu efetivo cumprimento. Lembrando que a ultimação não é,
necessariamente, o pagamento. Conforme o artigo 3º dessa Lei: “a transação será considerada
aceita se o empregador não a recusar por escrito, dentro de 10 (dez) dias, contados da data da
proposta [...]” (BRASIL, 2011).
O pagamento das comissões e percentagens, via de regra, é feito mês a mês, no
entanto, pode ser realizado trimestralmente pelas partes interessadas, contado da aceitação do
negócio. Nesse caso, a empresa é obrigada a expedir a conta respectiva, com as cópias das
faturas correspondentes aos negócios concluídos, como comprovante daquilo que foi vendido
pelo empregado (conforme o artigo 4º e parágrafo único da Lei nº 3.207/56).
Averiguada a insolvência do comprador, pertence ao empregador o direito de
estornar a comissão que houver pagado (disposição do artigo 7º, da lai supracitada).
Lembrando que os riscos do negócio correm por conta do empregador (artigo 2º, caput, da
CLT), devendo essa norma ser interpretada de forma restritiva. Maurício Godinho Delgado
(2007, p. 747) propõe a seguinte solução: “[...] somente a insolvência do adquirente – e não
seu mero adimplemento – é que autoriza o estorno mencionado pela lei especial”.
2.2.8 Décimo Terceiro Salário
O décimo terceiro salário (13º) constitui uma gratificação salarial legal, paga pelo
empregador ao empregado, independentemente, da remuneração a que fizer jus, que
corresponde 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano
correspondente.
No inciso VIII, do artigo, da Constituição, presentemente estudada, está descrito que
são direitos dos trabalhadores urbanos ou rurais “décimo terceiro salário com base na
remuneração integral ou no valor da aposentadoria” (BRASIL, 2011). Antes da Constituição
de 1988, como afirma José Martins Catharino (1972, p. 460), “a mal chamada ‘gratificação
natalina’, nem gratificação nem integralmente natalina, foi criada pela Lei nº 4.090, de
29
As normas concernentes a esse tipo de trabalho são os artigos 457, 478, §4º, 142 §3º e 466 da CLT e Lei
3.207/57(Lei dos valores comissionados).
51
13.07.1962, lacônica, defeituosa e deficiente, aprovada às pressas”. E, é exatamente a mesma
lei que, na atualidade, rege o instituto, com algumas alterações frente à Lei nº 9.011, de 1995.
A regulamentação da referida lei, é feita pelo Decreto nº 57.155/65. Frente à legislação
infraconstitucional, posterior à lei base de 1962, houve a ampliação do campo de incidência
dessa parcela, vindo a ser constitucionalizada apenas em 1988. As normas que regem o
instituto foram consideradas, pela doutrina e jurisprudência majoritárias, como recepcionadas
pela Constituição, pois não colidem com o texto da Lei Maior.
É uma parcela que adquiriu natureza salarial através dos costumes. Alguns
empregadores outorgavam esse valor, no período natalino, de forma aleatória, como bem
lembra Chiarelli (1989, p. 95), ao se referir à Lei de 1962: algumas empresas, de forma
isolada e “por ato espontâneo, por política de pessoal decorrente da orientação específica da
organização, beneficiavam seus empregados com uma gratificação coincidente com a época
de Natal”. Essa vantagem remuneratória, outorgada pelo empregador, geralmente, estava
vinculada a um resultado exitoso, o que elevava, ainda mais, o viés de aleatoriedade da
concessão.
Inicialmente, a primeira lei regulamentadora do instituto referia-se apenas aos
empregados em geral (“todo empregado”), apenas mais tarde os avulsos passaram a ter esse
direito. Em 1973, com a Lei nº 5.889, ao rurícola essa parcela foi estendida. Atualmente, todo
empregado tem o direito ao 13º, inclusive o empregado doméstico (conforme o parágrafo
único da Constituição da República).
O pagamento do 13º será efetuado pelo empregador até o dia 20 de dezembro de
cada ano, tomando-se por base a remuneração devida nesse mês, de acordo com o tempo de
serviço do empregado no ano em curso (o pagamento pode ser feito em salário in natura, ou
seja, em utilidades). Existe uma interessante peculiaridade: entre os meses de fevereiro e
novembro de cada ano, o empregador deverá pagar, como adiantamento da gratificação, de
uma só vez, metade do salário recebido pelo empregado no mês anterior (de acordo com o
Decreto 57.155/65, artigo 2º e 3º). A segunda metade, normalmente é paga em dezembro,
pouco antes do período natalino.
O décimo terceiro integra o salário do trabalhador para todos os fins, gerando
reflexos em outras parcelas. É o chamado “efeito expansionista circular” (DELGADO, 2008).
Entretanto, não vem sendo considerado base de cálculo para o repouso semanal remunerado
30
30
.
A OJ 394 da SDI-1 possui a seguinte redação: “REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR.
INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO
52
Nas hipóteses em que o empregado for admitido no curso do ano, ou, durante esse,
no entanto, não permanecer à disposição do empregador durante todos os meses, o
adiantamento corresponderá à metade de 1/12 avos da remuneração, por mês de serviço ou
fração superior a quinze dias (essa é a disposição do § 4º, artigo 3º, do Decreto).
O adiantamento, no ensejo das férias do empregado, poderá ser realizado, caso esse o
requeira no mês de janeiro do correspondente ano (disposição do artigo 4º do Decreto). É uma
faculdade do empregado.
Para os empregados que recebem salário variável, a qualquer título, a gratificação
será calculada na base de 1/11 avos da soma das importâncias variáveis, devidas nos meses
trabalhados até novembro de cada ano. A essa gratificação se somará a que corresponder à
parte do salário contratual fixo (conforme o Decreto 57.155/65, artigo 2º).
O 13º salário sempre será devido no caso de cessação da relação laboral,
independentemente da causa ensejadora da ruptura (exceto justa causa
31
) e do tempo do
contrato de trabalho (é devido em contratos a prazo determinado e indeterminado). Cessado o
contrato antes de dezembro, o 13º será pago proporcionalmente ao tempo trabalhado.
O TST sumulou
32
o entendimento de que é devido o 13º nos casos de cessação da
relação de trabalho, no importe de 50% do valor total, caso haja comprovada culpa recíproca.
Havendo a rescisão do contrato de trabalho, salvo na hipótese de cessação por justa
causa, o empregado receberá o 13º devido, calculado sobre a remuneração do respectivo mês.
Lembrando que, o FGTS incide sobre as parcelas do 13º (conforme a Súmula 148 do TST 33).
Dúvidas de interpretação, acerca da matéria, remontam à edição da primeira lei, em
1962. Alguns desses problemas já foram resolvidos pela jurisprudência, outros ainda não.
Afinal, a rapidez das situações cotidianas supera a evolução legislativa e jurisprudencial.
31
32
33
DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado
em 09, 10 e 11.06.2010) A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das
horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso
prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”. (BRASIL, 2010).
O fato de o trabalhador ter laborado ao longo do ano e, caso seja dispensando por justa causa, não receba o
décimo terceiro salário é uma penalidade exacerbada, criada em legislação infraconstitucional. Os motivos
determinantes para a rescisão direta do contrato de trabalho (que devem estar provados nos autos do
processo), que assista a uma das hipóteses culminadas no artigo 482 da CLT, geram a pena capital de rescisão
do contrato. A perda do 13º salário constitui bis in idem, mais uma penalidade pela falta cometida, infringindo
a dignidade humana.
Conforme a Súmula 14: “CULPA RECÍPROCA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (artigo 484 da CLT), o empregado tem
direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias
proporcionais”. (BRASIL, 2002).
Súmula 148: “GRATIFICAÇÃO NATALINA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. É
computável a gratificação de Natal para efeito de cálculo de indenização (ex-Prejulgado nº 20).” (BRASIL,
2003).
53
Por ser uma parcela salarial que pode ser dividida em duas vezes, ao longo do ano,
na forma acima explicada, pode haver a dúvida, na prática, sobre qual período recairá
eventual prescrição. Como a gratificação natalina é exigível a partir do dia 20 de dezembro de
cada ano, somente estará abrangida pela prescrição a que for decretada após essa data.
Ao trabalhador temporário é devido o décimo terceiro salário. Essa era uma dúvida
da jurisprudência e da doutrina, que foi sanada por boas interpretações
34
. A quitação, mês a
mês, do décimo terceiro é ilegal, segundo a lei vigente, ou outra forma de pagamento que não
siga as determinações legalmente impostas. 35
No trabalho intermitente, ou de jornada inferior à normal expressamente contratada,
é devido o 13º, que deve ser calculado de forma proporcional ao número de dias laborados 36.
2.2.9 Remuneração do Trabalho Noturno Superior à do Diurno
O trabalho noturno, por ser mais gravoso à saúde do trabalhador está sujeito às regras
gerais estabelecidas na CLT, especificamente, no artigo 73, além de outras normas protetoras
restritivas, tal como, frente ao trabalho do menor.
A remuneração do trabalho noturno superior à do diurno é direito social estabelecido
no inciso IX, do artigo ora enfatizado. José Martins Catharino (1972, p. 551) advertia que:
“três fatores principais justificam a disciplina do trabalho noturno: a ausência de luz natural;
sua prestação em horas normalmente destinadas a descanso e a repouso pelo sono; a
diminuição de ruídos durante a noite”. Apesar de toda tecnologia atual em favor da
iluminação artificial, o resultado ainda não se compara à luz natural. E, além do mais,
diversos malefícios são apontados pela medicina moderna, acerca da iluminação artificial (por
exemplo, o desenvolvimento de câncer). A “poluição sonora” diminui à noite, o que contribui
para o descanso noturno. O cérebro e o resto do corpo necessitam desse “desligamento” à
noite para repor suas energias.
34
Como por exemplo, o seguinte julgado do TRT de Minas Gerais: “EMENTA: DÉCIMO TERCEIRO
SALÁRIO. TRABALHADOR TEMPORÁRIO. O trabalhador temporário tem direito ao décimo terceiro
salário, por força do artigo 7º da CF que estendeu a parcela a todos os trabalhadores indistintamente. Ref.: Lei
6019/74 Artigo 479, CLT.” (MINAS GERAIS, 1992).
35
Nesse sentido: Processo n.:00460-2006-146-03-00-0 RO.Data de Publicação: 29-11-2006. Órgão Julgador:
Segunda Turma. Relator: Convocado João Bosco Pinto Lara. Revisor: Márcio Flávio Salem Vidigal (MINAS
GERAIS, 2006).
36
Como relatora, no TRT mineiro, Alice Monteiro de Barros já decidiu nesse sentido: Processo: RO 17456/95,
data de Publicação: 26-04-1996 (MINAS GERAIS, 1996).
54
Ao laborar no período noturno, o homem abstém-se de diversos benefícios de uma
noite bem dormida, diminuindo, consideravelmente, sua qualidade de vida. É à noite, o
momento em que a pele se regenera, com mais facilidade; é o tempo de regeneração da
rodopsina, pigmento dos olhos que é sensível à luz, ou seja, é o período de descanso dos
olhos; ao dormir, o homem respira de forma mais profunda, oxigenando as células do corpo.
Um corpo, verdadeiramente descansado, evita o acúmulo de células gordurosas, facilitando o
emagrecimento (ou o controle do tecido adiposo), pois ao dormir, o corpo produz muito
pouco o hormônio grelina, que é o responsável pelo aumento da vontade comer. Uma boa
noite de sono descansa o sistema imunológico e evita infecções. Quando não se dorme bem,
corre-se o risco de se desenvolver hipertensão, em função do risco do aumento da pressão
arterial; não dormir bem aumenta o risco de doenças cardiovasculares, já que o corpo passa a
produzir mais cortisol, hormônio que causa o stress. A frequência cardíaca, durante a noite, é
retardada pelo organismo, assim as células coronárias e os tecidos passam a se consertar,
evitando doenças cardíacas. Dormir e descansar bem a noite controla a diabetes tipo2, uma
vez que aumenta os níveis de açúcar no sangue, em decorrência do cortisol. O cérebro
necessita do descanso à noite para processar as informações acumuladas durante o dia, o que
contribui para o aumento da capacidade intelectual. Os sonhos controlam as emoções, na
medida em que à noite essas são liberadas inconscientemente. Uma noite mal dormida inibe a
plena capacidade motora do ser humano. Esses são alguns motivos apresentados pelos
cientistas, a justificar a necessidade de uma noite bem dormida.
Da Constituição de 1967 para a Constituição da República atual, a redação foi
alterada, de “salário de trabalho noturno superior ao diurno” para “remuneração do trabalho
noturno superior a do diurno”. Houve um aprimoramento técnico da redação constitucional,
lembrando que o salário está englobado na terminologia remuneração (salário mais gorjeta).
O respectivo adicional, pelo labor noturno, é devido quando o empregado urbano
trabalhou no período entre 22h00min às 05h00min. Nota-se que o horário noturno,
juridicamente considerado, não coincide com as leis naturais (da efetiva diferença entre dia e
noite). No caso do trabalhador rural, existe uma diferença, o horário noturno é de 21h00min
às 05h00min (na lavoura) e 20h:00min às 04h:0min (na pecuária), conforme a Lei nº
5.889/73. Existem, ainda, casos especiais, tal como o dos advogados em que a hora noturna é
de 20h00min às 05h00min (artigo 20, §3º, da Lei nº 8.906/94), fazendo jus a um adicional de
25%.
55
O horário de trabalho que começa de dia e termina à noite é chamado de horário
37
misto . Existe, ainda, outra hipótese de horário de trabalho: regime de revezamento semanal
(uma semana em horário noturno e a outra em diurno) ou quinzenal, como demonstra
Valentin Carrion (2007, p. 133). Mesmo nessas hipóteses haverá, para o empregador, a
obrigatoriedade do pagamento do adicional, pelo período laborado dentro do horário noturno.
38
Ao menor de idade, é vedado o trabalho noturno (conforme a dicção do artigo 404,
da CLT), o que é plenamente compatível com o viés constitucional de total proteção da saúde
do menor. Anteriormente à vigente Constituição, o trabalho noturno era proibido à mulher 39.
Essa disposição não foi recepcionada pela Constituição de 1988, em virtude do princípio da
isonomia (constante no caput do artigo 5º), além dos motivos sócio-econômicos atuais (da
sociedade moderna, ou pós-moderna).
O valor desse acréscimo será o de 20 % sobre a hora diurna. E para o empregado
rural é de 25% (artigo 7º da Lei do rurícola). Como vantagem adicional tem-se a
consideração, para o trabalhador urbano, da hora noturna minorada, de 1hora (60 minutos)
para 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos
40
. Essa minoração é uma ficção
jurídica (chamada de hora ficta noturna), o empregado urbano trabalha sete horas e “ganha”
uma hora. Em se tratando de atividades exploratórias do petróleo: perfuração, produção e
refinação, industrialização do xisto, indústria petroquímica, transporte de petróleo e seus
derivados, a regulamentação é feita pela Lei nº 5.811/72, não sendo aplicada a hora ficta (OJ
112 d SDI-1). Essa exceção é desarrazoada, pois frente a essas atividades, que são altamente
perigosas à saúde do trabalhador, assiste ainda mais razão a proteção social. Argumenta-se,
ainda, que a Constituição, em nenhum momento faz essa ressalva. Portanto, normas em
contrário não foram recepcionadas pela Lei Maior.
Por ser salário condição, nos moldes, antes exposto, com a transferência do horário
noturno para diurno, o empregado perde o adicional. O adicional noturno integra o salário do
37
A obrigatoriedade do pagamento do adicional noturno mesmo no horário misto encontra-se no artigo 73 § 4º
da CLT.
38
Esse entendimento está exposto na Súmula 213 do TST (BRASIL, 1994).
39
Na antiga redação celetista, estava disposto que: “Artigo 379. É vedado à mulher o trabalho noturno,
considerado esse o que for executado entre as vinte e duas (22) e as cinco (5) horas do dia seguinte. Parágrafo
único. Estão excluídas da proibição desse artigo, alem das que trabalham nas atividades enumeradas no
parágrafo único do artigo 372: a) as mulheres maiores de dezoito (18) anos, empregadas em empresas de
telefonia, rádio-telefonia ou radiotelegrafia; b) as mulheres maiores de dezoito (18) anos, empregadas em
serviços de enfermagem; c) as mulheres maiores de vinte e um (21) anos, empregadas em casas de diversões,
hotéis, restaurantes, bares, e estabelecimentos congêneres; d) as mulheres que, não participando de trabalho
contínuo, ocupem postos de direção.” (BRASIL, 1943).
40
Essa ficção jurídica não foi revogada pela atual Constituição, conforme predispõe a OJ 127 da SDI-1
(BRASIL, 1998).
56
trabalhador para todos os efeitos, são os chamados reflexos (integra o cálculo das férias, 13º
salário, FGTS, etc.
41
). Caso a jornada seja cumprida inteiramente no horário noturno, sendo
prorrogada para além desse período, a jurisprudência majoritária, entende que para essa
prorrogação também incide a obrigação (para o empregador) do pagamento do adicional. 42
O texto constitucional possui uma linguagem restrita, apenas anuncia o direito social à
remuneração do trabalho noturno ser superior à do diurno. Ficou confiada à jurisprudência e à
doutrina a criatividade acerca da matéria.
Na Súmula 140, do TST, foi estipulado que o vigia noturno tem direito ao respectivo
adicional, e ainda, à hora ficta (Súmula 65 desse mesmo tribunal). A função específica de
vigilante diferencia-se do trabalho do vigia noturno. O serviço do vigilante está
regulamentado pela Lei nº 7.102/83 (com alterações das normas: Lei nº 8.863, de 1994; Lei nº
9.017, de 1995 e da; Medida Provisória nº 2.184, de 2001). O vigia é aquele que meramente
observa, fiscaliza, o local, fazendo rondas, por exemplo. O porteiro é aquele que toma conta
da portaria, controlando a saída e entrada de pessoas. O vigia é um guarda patrimonial e o
porteiro é o atendente da portaria. Assim, vigilante diferencia-se de vigia e porteiro.
No tocante à atividade de vigilante, o empregado é contratado, por exemplo, por
estabelecimentos financeiros ou por empresa especializada em prestação de serviços,
vigilância e transporte de valores. Para tal, existem alguns requisitos legais especiais. Essa
profissão requer que a pessoa: seja brasileira; tenha idade mínima de 21 (vinte e um) anos;
tenha instrução correspondente à quarta série do primeiro grau; tenha sido aprovado em curso
de formação de vigilante, realizado em estabelecimento com funcionamento autorizado, nos
termos da Lei nº 7.102/83; seja aprovado em exame de saúde física, mental e psicotécnico;
não tenha antecedentes criminais registrados; e esteja quite com as obrigações eleitorais e
militares. Para tanto, é assegurado ao vigilante uniforme especial e porte de arma (a
responsabilidade pelas armas é do estabelecimento ou empresa protegida). Conforme a lei, o
exercício da profissão de vigilante requer prévio registro no Departamento de Polícia Federal.
Assim, o serviço de vigilante é uma atividade profissional mais complexa do que a do vigia
ou do porteiro.
Como bem afirma o desembargador relator Júlio Bernardo (TRT 3ªR. RO. 012712006-047-03-00-3, 2006): a atividade de vigilante compõe o exercício de uma função de
41
Como exemplos, existem as orientações jurisprudenciais: 97 (BRASIL, 1997) e 259 (BRASIL, 2002), ambas
da SDI-1.
42
Lembrando da Súmula 60 do TST (BRASIL, 2005).
57
“natureza parapolicial”, já o vigia/porteiro “desenvolve atividades de modo menos ostensivo,
precipuamente, de guarda do estabelecimento que se encontra fechado”.
2.2.10 Proteção do Salário na Forma da Lei, Constituindo Crime sua Retenção Dolosa
A Constituição de 1988, ao evidenciar a essencialidade do salário, previu a proteção
na forma da lei, constituindo crime a retenção dolosa do salário.
No crime de retenção do salário, a conduta tem que ser dolosa. Essa constitui a
vontade livre e consciente do empregador (autor) em não efetuar o pagamento salarial devido
ao empregado. No tocante à execução do crime, não existe a modalidade de crime culposo, ou
seja, reter salário sem a intenção de fazê-lo. A conduta dolosa evidencia a intenção criminosa
do empregador, em, conscientemente, prejudicar o empregado, retendo o seu meio de
subsistência.
A modalidade culposa do crime não é admitida. A incompetência gerencial ou a não
satisfação da obrigação de pagar salário, por falta de caixa, não implicaria na punição penal,
no entanto, ensejaria a responsabilização civil, já que os riscos do empreendimento correm
por conta do empregador e não do empregado. Esse não pode ser penalizado pela falta de
organização do empreendimento de quem o emprega.
Novamente, o legislador infraconstitucional peca em desconsiderar o comando
constitucional, ao não editar norma que estabeleça critérios objetivos para o crime de
retenção. Ignorando a importância da principal fonte de subsistência do trabalhador e de sua
família: o salário. Não raro, certos empregadores agem dessa forma a penalizar seus
empregados.
A doutrina vem entendendo que, como não existe norma especifica definidora do
crime, mesmo havendo o comando constitucional: “nullum crime, nulla poena sine praevia
lege”, ou seja, não há crime sem lei anterior que o defina.
Mesmo não havendo a responsabilização penal do empregador, quando do
cometimento do ato ilícito de retenção do salário, a jurisprudência trabalhista vem
majoritariamente decidindo, que esse ato enseja evidente responsabilização civil, e,
consequente dano moral, de per si. O Tribunal Superior do Trabalho 43, vem decidindo que o
43
A confirmar essa assertiva, tem-se, por exemplo, o seguinte julgado do TST: “DANOS MORAIS - ATRASO
NO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS 1. A Corte de origem consignou a ocorrência de atrasos frequentes no
pagamento dos salários. 2. O atraso no pagamento dos salários, gerando incerteza ao trabalhador acerca da
disponibilidade de sua remuneração, causa-lhe sofrimento suficiente à caracterização de prejuízo ao seu
58
dano moral, nesses casos, é presumido, pela insegurança e exacerbado constrangimento (de
não poder honrar com suas dívidas, por exemplo) em que é posto o empregado sem o seu
salário. A principal obrigação do empregador, na relação laboral, é o pagamento do salário, a
retenção dolosa desse, causa um abalo na honra e na imagem daquele que sobrevive do seu
trabalho, o que gera a obrigação do pagamento de indenização por dano moral e material, a
minonar os efeitos desse dano.
O Decreto 368, editado em 19 de dezembro de 1969, não apenas foi recepcionado
pela Constituição de 1988, como é norma que regula o inciso X do artigo 7º (“Proteção do
salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa”). Esse Decreto dispõe sobre
efeitos de débitos salariais e dá outras providências. No artigo primeiro, está definido que a
empresa, em débito salarial, com seus empregados não poderá:
I - pagar honorário, gratificação, pro labore ou qualquer outro tipo de retribuição ou
retirada a seus diretores, sócios, gerentes ou titulares da firma individual;
II - distribuir quaisquer lucros, bonificações, dividendos ou interesses a seus sócios,
titulares, acionistas, ou membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos;
III - ser dissolvida. (BRASIL, 2011).
Outra questão importante seria saber se: os descontos salariais ilícitos seriam
considerados crime de retenção dolosa. O constituinte originário referiu-se à proteção do
salário, querendo referendar a tutela ao complexo salarial, incluindo, portanto, toda e qualquer
parcela. Ao ler, isoladamente a norma constitucional, em princípio, poderia haver a dúvida de
inclusão das gorjetas. Leciona Márcio Túlio Viana que:
[...] distinguir salário e remuneração pode ser importante para efeito de cálculos. Em
princípio, quando a lei se refere a ‘remuneração’, e não a ‘salário’, as gorjetas devem
integrá-lo – como acontece nas férias. Só não se costuma entender assim no caso dos
repousos semanais remunerados. As gorjetas não entram no seu cálculo, segundo o
TST (VIANA, 2008, p. 109).
Fazendo uma interpretação extensiva da norma constitucional, acredita-se que o
legislador tenha se referido ao salário lato sensu, enquanto remuneração, incluído, portanto, as
gorjetas na proteção ao salário contra o crime de retenção dolosa.
patrimônio moral. 3. A Constituição de 1988 bem evidencia a essencialidade do salário ao prever a proteção
na forma da Lei, constituindo crime a retenção dolosa (artigo 7º, X)”. (BRASIL, 2010).
59
2.2.11 Participação nos Lucros ou Resultados, Desvinculada da Remuneração, e,
Excepcionalmente, Participação na Gestão da Empresa, Conforme Definido em Lei
Está disposto no inciso XI, do artigo 7º, da Constituição vigente, que é direito do
trabalhador urbano e rural a “participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da
remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em
lei” (Brasil, 2011). Esse instituto não passou a ser novidade na Lei Maior, de 1988, foi objeto
de estipulação nas Constituições dos anos de 1946 e 1967. A primeira norma a regulamentar a
matéria foi uma medida provisória que adveio em 1994.
Conforme o dicionário da Academia Brasileira de Letras (2008), participação
consiste no ato de “fazer parte de”. “Parte” significa “cada fração de um todo”. Participação
nos lucros de uma empresa enseja o direito de o empregado receber um valor conforme a
lucratividade do empreendimento capitalista. Aquele passa a ser co-partícipe dos resultados
da empresa, por ser, também, por ela responsável, no sentido de ser parte integrante da
produção. É a participação no empreendimento capitalista, do trabalho no capital, no que é
produzido por esse. Essa noção comutativa é a que deveria embasar a prática da participação
nos lucros ou resultados.
Já a terminologia “resultados”, que não faz parte do vocábulo econômico, tem amplo
significado. É provável que a imprecisão terminológica do constituinte tenha sido proposital,
a possibilitar a amplitude de incidência da participação. Os “resultados” não constituem
faturamento, esse é o que se obtém após a venda dos bens ou serviços no mercado Os
resultados são obtidos em momentos diferentes, decorre do que foi investido e do que foi
posteriormente obtido. Esses incidem sobre o volume de lucros obtidos pela empresa, em
certo período de tempo.
A participação (PLR) não adveio com a ideia de socializar os lucros ou resultados do
empreendimento. Chiarelli enfatiza que:
A participação é a ideia símbolo. É mais do que mera cooperação integrativa de
Capital e Trabalho na empresa, vista esta, não como simples centro econômico de
produção de bens e serviços, para gerar lucros, para uns, e salários para outros, como
dois corpos estanques. Vista a empresa como agência de formação profissional,
como centro coletivo e comunitário de educação, como meio de realização pessoal
“homo faber”, na sua atividade preponderantemente manual ou intelectual (na
medida em que se possam separar tais componentes). Vista a empresa, enfim, como
resultado de entendimento de partícipes que representam as forças de produção e
tem compromisso com a própria comunidade, da qual provém, da qual dependem e
que, ela também, às vezes, desse tipo de entendimento – onde devem ser mais coparticipes do que contrapartes – depende, e, por isso, precisa que se realize
ordinariamente. (CHIARELLI, 1980, p. 112).
60
A noção de empresa enquanto “agência de formação profissional” é idealista. A
realidade se difere bastante da teoria. Para os sindicatos, a PLR é uma forma de quebrar a
solidariedade entre os trabalhadores, a enfraquecer o movimento sindical, diante da realidade
de as classes dos trabalhadores estarem cada vez mais heterogêneas. Acabou por se tornar um
verdadeiro desafio para os sindicatos, e seu poder de negociação, já que os programas de
participação são objeto de diploma coletivo negociado (acordos ou em convenções coletivas).
A ideia de PLR causa um impacto no imaginário dos trabalhadores, de uma suposta
importância de ser partícipe do processo de produção. Paira no imaginário do trabalhador, a
noção de também ser “dono” do empreendimento, e estar ainda mais comprometido com o
seu trabalho. Lembrando que a PLR adveio para atender às necessidades do capitalista, mas
acaba por minorar a realidade de subordinação e exploração do trabalho pelo capital. Márcio
Túlio Viana (2008, p. 210) ensina que para alguns, a participação seria “o primeiro passo para
democratizar a empresa”, mas, na verdade, não o é, pelo contrário, “talvez nem seja um passo
à frente”, na medida em que pode minar a identidade coletiva. É uma forma de maquiar
reajustes salariais, prova disso, são as metas de participações preestabelecidas.
Atualmente, o que é pago a título de participações nos lucros, ou resultado, são
verdadeiras verbas salariais 44.
Pela aplicação do princípio da isonomia, quando o contrato de labor é cessado, não
sendo ainda, efetivamente paga a PLR, essa parcela deverá ser proporcional ao tempo de
trabalho do empregado, já que esse contribuiu para os lucros empresariais. 45
44
45
Mantêm-se esse entendimento, no presente estudo, apesar da Súmula, 251 do TST (BRASIL, 2003), que
rechaçava essa noção ter sido cancelada.
Conforme a OJ 390 da SDI-1do TST: “OJ-SDI1-390. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS.
RESCISÃO CONTRATUAL ANTERIOR À DATA DA DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS. PAGAMENTO
PROPORCIONAL AOS MESES TRABALHADOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. (DEJT divulgado em 09,
10 e 11.06.2010) Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma
regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o
contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão
contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o
ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa.” (BRASIL, 2010). Em sede de Orientação
Jurisprudencial Transitória, da SDI-1 do TST, já se decidiu, no caso concreto (pois havia previsão em norma
coletiva), entre a Volkswagen e os metalúrgicos do ABC que a parcela possuía natureza indenizatória,
contrariando o entendimento sumulado, do próprio TST: “OJ-SDI1T-73VOLKSWAGEN DO BRASIL
LTDA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. PAGAMENTO MENSAL EM
DECORRÊNCIA DE NORMA COLETIVA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. (DEJT divulgado em 09, 10
e 11.06.2010). A despeito da vedação de pagamento em periodicidade inferior a um semestre civil ou mais de
duas vezes no ano cível, disposta no artigo 3º, § 2º, da Lei n.º 10.101, de 19.12.2000, o parcelamento em
prestações mensais da participação nos lucros e resultados de janeiro de 1999 a abril de 2000, fixado no
acordo coletivo celebrado entre o Sindicato dos Metalúrgicos do ABC e a Volkswagen do Brasil Ltda., não
retira a natureza indenizatória da referida verba (artigo 7º, XI, da CF), devendo prevalecer a diretriz
constitucional que prestigia a autonomia privada coletiva (artigo 7º, XXVI, da CF).” (BRASIL, 2010).
61
Para os empregadores, a vantagem de se conceder PLR é a de não arcar com os
reflexos de uma parcela salarial, além das contribuições habituais. Integra o conjunto
estratégico das empresas. A PLR, assim como outras estratégias, tal como a terceirização, ou
seja, a flexibilização das relações de trabalho, passou a fazer parte da racionalização produtiva
empresarial.
Na onda de flexibilizações neoliberais das relações de trabalho, a matéria foi
regulamentada no ano de 2000 com a Lei nº 10.101. Nessa norma, está disposto que a PLR
seria um instrumento de integração entre o capital e o trabalho, a incentivar a produtividade.
Necessitando obrigatoriamente,, para que seja implementada, de instrumento negocial
coletivo (convenção ou acordo coletivo) ou comissão escolhida pelas partes, integrada,
também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria de
trabalhadores. O instrumento de implementação da PLR, que será arquivado na entidade
sindical dos trabalhadores, deverá ser claro e possuir normas objetivas, acerca dos direitos
substantivos de participação e das regras adjetivas. É obrigatório que esse documento
contenha os mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do que foi
acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo.
Como critérios de aferição da participação podem ser utilizados: índices de produtividade,
qualidade ou lucratividade da empresa, ou, ainda, programas de metas, resultados e prazos,
pactuados previamente (na lei está assim exemplificado, no artigo 2º, §1º).
A flexibilizar a norma laboral, está descrito no artigo 3º da lei que a: “participação de
que trata o artigo 2º não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer
empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe
aplicando o princípio da habitualidade” (BRASIL, 2011). A Lei, portanto, traz exceção aos
requisitos celetistas de caracterização do salário (e consequentes reflexos), enfatizando ainda,
a questão da habitualidade. Mesmo que o empregador pague com habitualidade a participação
nos lucros, não será assim considerado, já que a lei não foi dessa forma excetuada
(interpretação
exegética).
Aos
encargos
trabalhistas,
incluem-se
as
contribuições
previdenciárias, estando o empregador, por essa norma, desobrigado a arcar com “essa
despesa”
46
. Em se tratando de Imposto de Renda, sobre a Participação nos Lucros e
Resultados recairá essa tributação, retida na fonte, sob responsabilidade da empregadora, em
separado dos demais rendimentos recebidos no mês.
46
Os empregadores, normalmente, consideram os empregados como mercadoria, sendo assim, os gastos
oriundos da relação de emprego são “despesas”. Essa concepção desumaniza a relação laboral.
62
É proibido o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título
de participação nos lucros ou resultados da empresa, em periodicidade inferior a um semestre
civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano.
Salienta-se que no ano de 2007, a Lei, ora em estudo, sofreu uma alteração, através
da Lei 11.603, a substituir a Medida Provisória de número 388, no mesmo ano. Nessa norma,
está estipulado que:
Artigo 6º-A. É permitido o trabalho em feriados nas atividades do comércio em
geral, desde que autorizado em convenção coletiva de trabalho e observada a
legislação municipal, nos termos do artigo 30, inciso I, da Constituição.
Artigo 6º-B. As infrações ao disposto nos arts. 6º e 6º-A dessa lei serão punidas com
a multa prevista no artigo 75 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo
Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943. (BRASIL, 2011).
A inserção desses artigos na lei sobre PLR é fora de propósito, e estranhos à matéria
objeto da norma. Outra norma deveria ter sido formulada para tratar da matéria, que é de
extrema importância. Causa a impressão de ser subterfúgio legislativo, ou seja, utilizar uma
lei já posta alterá-la, rapidamente, através de outra norma, para atender determinado segmento
social. Essa conduta é, notoriamente, antidemocrática.
A norma atual, em quase nada, difere-se da antiga Medida Provisória 388, mantendo
as mesmas inconstitucionalidades, ambiguidades e contradições. Novas regras foram criadas
quanto à fixação de alguns procedimentos, tal como a solução de conflitos, via mediação ou
arbitragem. Normalmente, determinadas empresas não informam a real situação econômicofinanceira, o que inviabiliza a efetiva participação dos empregados nos lucros ou resultados
do empreendimento. Essa necessidade de apresentação das contas não está na norma como
uma obrigação da empresa.
A pesquisa mais recente sobre a aplicação da Lei nº 10.101/2000 foi feita pelo
DIEESE, utilizando como parâmetro, 123 instrumentos normativos de PLR (acordos e
convenções coletivas), negociados em 2005 e distribuídos pelas cinco regiões geográficas do
Brasil. As regiões Sudeste e Sul representam 63,4% dos instrumentos analisados.
Lembrando que para a negociação da PLR, os sindicatos não detêm o monopólio, já
que uma comissão de empregados pode ser criada. Essa é uma questão complicada, na
verdade é “uma faca de dois gumes”. Como foi apontada na própria pesquisa do DIEESE:
Essa possibilidade sinaliza uma maior abertura à participação dos empregados na
gestão da empresa, além de ser uma oportunidade de se poder contar, no processo de
negociação, com a presença de pessoas com alto grau de conhecimento sobre o
processo produtivo. Por outro lado, pode resultar na formação de uma comissão de
63
empregados muito identificada com os interesses da gerência, já que a lei não
garante estabilidade provisória no emprego aos membros integrantes da comissão e
nem fixa nenhum mecanismo que garanta a participação efetiva do sindicato no
processo de escolha dos representantes dos empregados. [...] Em 2005, mais de 60%
dos 123 documentos analisados foram negociados pelos sindicatos, federações ou
confederações profissionais diretamente com as empresas ou com as respectivas
representações patronais de suas categorias. Em 25% dos casos, os acordos e
convenções coletivas foram negociados por comissões de empregados, integradas
também por representantes das entidades profissionais e, em menos de 14% dos
casos, houve contratação coletiva da PLR apenas com as comissões de empregados,
sem a participação direta das entidades de representação dos trabalhadores
(DEPARTAMENTO INTERSINDICAL DE ESTATÍSTICA E ESTUDOS, 2005, p.
5). (Grifou-se).
A lei não trata dos critérios de escolha dos membros da comissão de empregados, o
que leva a crer que, muito provavelmente, os interesses desses coincidam com os da gerência,
como foi apontado pela própria pesquisa.
Outra importante questão, regulamentada na lei, circunscreve o mecanismo de
solução de possíveis litígios, durante o processo de negociação. “Caso a negociação, visando
à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão
utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio: I - mediação; II - arbitragem de
ofertas finais” (BRASIL, 2011). A esclarecer o que seria “arbitragem de ofertas finais” o
legislador expôs, no parágrafo 1º da referida lei, que: “considera-se arbitragem de ofertas
finais aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter
definitivo, por uma das partes.” (BRASIL, 2011). Nos parágrafos seguintes, existem mais
duas regras de, no mínimo, constitucionalidade duvidosa: “Firmado o compromisso arbitral,
não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes” (BRASIL, 2011). No
parágrafo 4º: “o laudo arbitral terá força normativa, independentemente de homologação
judicial”. Dessa forma, afastou-se a intervenção do Estado, e do consequente poder normativo
da justiça do trabalho, de tal litígio. 47
A greve é um dos instrumentos mais eficazes a pressionar o setor empregatício,
frente às negociações acerca da PLR. Na pesquisa, os metalúrgicos (62%) foram apontados
como maioria absoluta, a paralisar a execução de seus trabalhos.
47
Na pesquisa do DIEESE, nos instrumentos analisados, constatou-se que: “Entre os documentos que preveem
algum mecanismo de solução de conflitos, o mais frequente é recorrer à Justiça do Trabalho, que aparece em
57% dos registros, seguido da própria comissão, com uma frequência de 21%. Os recursos às alternativas de
mediação e arbitragem de ofertas finais são minoritários, com frequências de apenas 16,7% e 5% dos
registros, respectivamente.” (DEPARTAMENTO INTERSINDICAL DE ESTATÍSTICA E ESTUDOS,
2005).
64
Existem casos em que as participações nos lucros e resultados vêm acompanhadas de
metas condicionantes ao seu recebimento. Em outros, a empresa deve lucrar um mínimo, do
contrário os empregados nada recebem.
2.2.12 Salário-família
O salário-família é um benefício (direito) previdenciário, cujas cotas são pagas pela
empresa empregadora, mensalmente, junto com o salário, ao segurado empregado (exceto aos
domésticos e aos avulsos
48
), em função da proporção do respectivo número de filhos ou
equiparados, conforme as peculiaridades legais. A empresa empregadora efetivará a
compensação do valor pago a título de salário-família, quando do recolhimento das
contribuições previdenciárias. Cesarino Junior (1980, p. 261) expôs que “salário familiar é
também um salário mínimo: é aquele que tem por finalidade satisfazer as necessidades
mínimas, não só do empregado como de sua família.”
Apesar da denominação “salário”, o salário família não é pago diretamente pelo
empregador ao empregado, em virtude da prestação de serviço, ou do trabalho fornecido pelo
empregado. Márcio Túlio Viana (1997, p. 253) afirma que, na realidade, seria um
“instrumento (precário) de redistribuição de riquezas, dependente do vínculo empregadoempregador, mas que não deriva da troca trabalho-salário”.
Conforme a norma previdenciária, Lei nº 8.213/91, o enteado e o menor tutelado
podem se equiparar ao filho, mediante declaração do segurado e desde que comprovada a
dependência econômica (artigo 16, §2º).
O salário mínimo, como antes estudado, concerne ao valor mínimo que o trabalhador
ganha com o intuito de atender (hipoteticamente) às necessidades vitais básicas estabelecidas
na Lei Maior. O patamar mínimo, constitucionalmente asseverado, não pode ser
complementado por outro valor, o do salário-família. Aquele não deveria referir-se aos
encargos apenas individuais. Mesmo porque, o texto constitucional, precisamente, o artigo 7º,
inciso IV, é claro: que seja capaz de atender às necessidades vitais básicas do trabalhador e às
48
Na Súmula 227 do TST, hoje cancelada, consubstanciava-se que: “SALÁRIO-FAMÍLIA. TRABALHADOR
RURAL (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O salário-família somente é devido aos
trabalhadores urbanos, não alcançando os rurais, ainda que prestem serviços, no campo, à empresa
agroindustrial.” Essa limitação é desarrazoada, sem nenhum respaldo constitucional. Acertada a decisão de
cancelamento desse entendimento. Atualmente, tem-se a Súmula 344: “SALÁRIO-FAMÍLIA.
TRABALHADOR RURAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O salário-família é devido
aos trabalhadores rurais somente após a vigência da Lei nº 8.213, de 24.07.1991.” (BRASIL, 2001).
65
de sua família. Esse viés de complementariedade acaba por fazer com que ambos percam sua
razão de ser.
Salário “família” não é a acepção mais coerente para designar o benéfico, como,
sabiamente, expõe Chiarelli (1989), melhor seria “salário-filho”, pois o valor a ser pago está
diretamente ligado ao número de filhos do trabalhador, o que reduz, consideravelmente, seu
campo de abrangência. As cotas são ilimitadas, não importa a quantidade de filhos
dependentes (dois, três, dez). Em verdade, não constitui “salário” (conforme o Direito do
Trabalho), pois não é um valor recebido pela pessoa em função do seu trabalho. No texto
constitucional, existe a previsão do salário-família aos dependentes, no entanto, de forma
estranha, a lei Previdenciária, apensar de possuir uma seção específica para a conceituação de
dependentes (do segurado), mais adiante, ao definir “salário-família”, estende essa
dependência a apenas ao filho (ou ao equiparado). Dessa forma, como bem preceitua Márcio
Túlio Viana (1996, p. 261) “o comando constitucional não foi totalmente observado”, já que,
na norma previdenciária, o legislador utilizou a palavra “dependente” como sinônimo de filho
(ou equiparado), restringindo o campo de incidência do direito social.
Conforme o Decreto 611/92 artigo 13, § 3º, inciso IV: equiparam-se aos filhos, na
condição de dependente, mediante declaração escrita do segurado: o enteado; o menor que,
por determinação judicial, esteja sob sua guarda e; o menor que esteja sob sua tutela e não
possua bens suficientes para o próprio. No artigo 85, desse Decreto, existe a previsão de que
o direito, ao recebimento do salário-família, possa ser transferido àquele que esteja
sustentando o menor.
Tendo havido divórcio judicial ou de fato dos pais, ou em caso de abandono
legalmente caracterizado ou perda do pátrio-poder, o salário-família poderá passar a
ser pago diretamente àquele a cujo cargo ficar o sustento do menor, ou a outra
pessoa, se houver determinação judicial nesse sentido. (BRASIL, 2011).
Cretella Júnior (1994, p. 945) aponta um posicionamento diferente, em relação à
complementação de um salário pelo outro: “o objetivo do salário-família é o de atender às
necessidades normais – diga-se, agora, vitais básicas – da família do trabalhador e não às suas
pessoais e particulares.” Seguindo-se, é demonstrado que existem autores que afirmam que o
salário-família: “com isso, atende à necessidade de amparar adequadamente o trabalhador
com família, completando-se o sistema do salário-mínimo” 49.
49
Ressalta-se que essa posição foi apontada por Cretella Junior baseando-se em Manuel Gonçalves Ferreira
Filho. Em sua obra, afirma que é relevante o problema existente entre salário-família e salário-mínimo,
apontando algumas importantes considerações acerca do tema.
66
Do direito social ao recebimento do salário-família, estão excluídos, pela lei
previdenciária 8.213/91, os avulsos e os domésticos. No Decreto 611/91
especial (em exceção) acerca do avulso
51
50
, existe uma regra
. Será devido o salário, ora em estudo, aos
trabalhadores avulsos aposentados com 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo masculino ou
60 (sessenta) anos, se do sexo feminino, sendo reduzido a idade em 5 (cinco) anos quando se
tratar de segurado trabalhador rural, pelo INSS, juntamente com a aposentadoria.
Notadamente, na atualidade, é importante o debate sobre a equiparação em direitos
dos trabalhadores domésticos aos demais. Existe uma prevalência de mulheres negras e
adultas, nessa categoria de trabalhadores (o que denota o preconceito racial latente no Brasil).
A grande maioria dos trabalhadores domésticos trabalha sem a carteira assinada, são os
denominados “mensalistas” ou as chamadas “diaristas”. Outra característica desumana dessa
atividade é a jornada elevadíssima, em relação aos demais trabalhadores. Segundo recentes
dados do DIEESE (na Pesquisa de Emprego e Desemprego) as maiores jornadas são
verificadas na região do Nordeste, com 54 horas semanais, em média. Em Belo Horizonte, foi
verificado que a jornada média é de 42 horas semanais. Estima-se que, no Brasil, existem
mais de 6,7 milhões de trabalhadores domésticos. Essas pessoas, que compõem um grupo de
necessitados e assalariados (quando muito), correspondentes a grande parte da população, não
recebem salário-família. Essa situação é “inexplicável”! Em verdade, essa atitude legislativa
reflete uma cultura marcada por uma extensa e cruel escravidão, que ainda paira no
pensamento brasileiro.
O valor da cota do salário-família é atualizado por portaria da Previdência. Pela
Portaria Interministerial MF/MPS 568/2010 a partir de 01/01/2011, para quem recebe até R$
573,58 o salário-família será de R$ 29,41, para aqueles que percebem de R$ 573,59 a R$
862,11 o valor será de R$ 20,73 (segundo a portaria, houve um reajuste que aumentou o valor
50
51
O Decreto 611/92 dá nova redação ao Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo
Decreto nº 357, de 7 de dezembro de 1991, e incorpora as alterações da legislação posterior.
No decreto 611/92, inciso VI do artigo 6º, existe a classificação de quem seria o trabalhador avulso: “aquele
que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural, sem vínculo empregatício, a diversas
empresas, com a intermediação obrigatória do sindicato da categoria, assim considerados: a) o estivador,
inclusive o trabalhador de estiva em carvão e minério; b) o trabalhador em Alvarenga; c) o conferente de
carga e descarga; d) o consertador de carga e descarga; e) o vigia portuário; f) o amarrador de embarcação; g)
o trabalhador em serviço de bloco; h) o trabalhador de capatazia; i) o arrumador; j) o ensacador de café,
cacau, sal e similares; l) o trabalhador na indústria de extração de sal; m) o carregador de bagagem em portos;
n) o prático de barra em portos; o) o guindasteiro; p) o classificador, o movimentador e o empacotador de
mercadoria; q) outros assim classificados pelo Ministério do Trabalho e da Administração - MTA.” Essa
norma não é considerada como exemplificativa, o que acaba por excluir figuras típicas, que não se enquadram
em outras categoriais laborativas, tais como, os “chapas”. Disponível em: www.tst.jus.br. Acessado em 22 de
abril de 2011. Parte da doutrina trabalhista, a qual presentemente se filia, entende que essa norma seria
inconstitucional, por ferir o princípio da isonomia (constitucionalizado no caput do artigo 5º da Constituição
da República). Nesse mesmo sentido, ensina o ilustre professor Márcio Túlio Viana (1997, p. 256).
67
em 6,41%). Conforme o entendimento firmando pelo STF, o termo inicial do direito social, ao
salário ora em comento, “coincide com a prova da filiação e se feita em juízo, corresponde à
data de ajuizamento do pedido, salvo se comprovado que anteriormente o empregador
recusara-se a receber a respectiva certidão”. 52
O fato de a relação de emprego ter sido reconhecida perante a justiça do trabalho,
garante ao trabalhador litigante a obtenção do direito às cotas do salário-família. 53
Quando da perda do benefício, o empregado é obrigado a comunicar à empresa essa
circunstância, esse comprometimento é firmado através de um termo de responsabilidade.
Caso não o faça, estará sujeito, às sanções penais e trabalhistas (artigo 87 do Decreto 611/92).
Conforme o artigo 88 desse mesmo Decreto:
A falta de comunicação oportuna de fato que implique cessação do salário-família,
bem como a prática pelo empregado de fraude de qualquer natureza para o seu
recebimento, autoriza a empresa, o INSS ou o sindicato, conforme o caso, a
descontar dos pagamentos de cotas devidas com relação a outros filhos ou, na falta
delas, do próprio salário do empregado ou da renda mensal do seu benefício, o valor
das cotas indevidamente recebidas, sem prejuízo das sanções penais cabíveis,
observado o disposto no § 2º do artigo 243. (BRASIL, 2011).
A falta de comunicação, a que alude o artigo, possui além das sanções penais
cabíveis, a possibilidade do INSS descontar, mensalmente, do trabalhador, pagamento de
benefício além do devido. Conforme o artigo 243, § 2º, o desconto será feito em parcelas não
superiores a 30%, do valor da renda mensal do benefício, salvo má-fé. Assim, mesmo o
trabalhador estando de boa-fé, poderá ver no seu salário descontos, por pagamentos a maior
de benefícios. Entende-se, em juízo, que o trabalhador tem direito, caso não tenha agido de
má-fé (dolo, ou a intenção de fraudar a previdência), a negociar os pagamentos das parcelas,
para que o desconto em seu salário não cause prejuízos à sua subsistência.
Caso o empregado esteja recebendo outro benefício previdenciário, por exemplo,
auxílio-doença, não perderá o direito ao salário-família. Essa assertiva decorre da aplicação
do artigo 90, do Decreto 611/92, em que está previsto que: “as cotas do salário-família não
serão incorporadas, para qualquer efeito, ao salário ou ao benefício.” (BRASIL, 2011).
Por não ter natureza salarial, sobre o salário-família, não incide o FGTS. Cessada a
relação de emprego, o empregado perde o direito ao salário-família. O direito a esse salário
termina quando, o dependente completa 14 anos (salvo se inválido), a contar do mês
52
53
Súmula 254 do STF (BRASIL, 2003).
Esse entendimento já foi adotado em decisões do TRT de Minas Gerais: 00257-2007-077-03-00-5 RO.
Relator: Convocado Danilo Siqueira de Castro Faria, 11-08-2007 (MINAS GERAIS, 2007).
68
subsequente à data do aniversário; quando o filho (ou o equiparado) inválido recupera sua
capacidade, a contar do mês seguinte à perda da incapacidade ou; por morte do filho ou
equiparado.
2.2.13 Duração do Trabalho Normal não Superior a Oito Horas Diárias e Quarenta e
Quatro Semanais, Facultada a Compensação de Horários e a Redução da Jornada,
Mediante Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho
A duração, a jornada e o horário de trabalho são expressões correlatas, não
sinônimas, referentes ao lapso temporal de labor. A duração do trabalho corresponde ao
tempo efetivamente trabalhado ou o lapso temporal de disponibilidade do empregado diante
de seu empregador, cujos parâmetros podem ser: dia, semana, mês ou ano. O tempo diário em
que o empregado coloca-se à disposição do empregador, conforme as peculiaridades do
contrato laboral, corresponde à jornada de trabalho. “A jornada normal é o lapso de tempo
durante o qual o empregado deve prestar serviço ou permanecer à disposição, com
habitualidade, excluídas as horas extraordinárias [...] (CARRION, 2008, p. 107)”. O horário
de trabalho aduz o tempo entre o início e o fim de cada jornada laboral.
O Capítulo II da CLT, intitulado “Da Duração do Trabalho”, circunscreve diversos
artigos que vão do número cinquenta e sete aos setenta e cinco).
A limitação da jornada semanal de quarenta e quatro horas foi uma novidade no
ordenamento jurídico brasileiro. Frente às acirradas negociações políticas, entre as entidades
patronais e de trabalhadores, para aqueles haveria grandes perdas, caso a jornada semanal
fosse reduzida, reivindicaram a implementação da jornada de quarenta e oito, e para esses a de
quarenta horas.
Chegou-se, então, a um meio termo. Certas tentativas de negociações
acabaram desviando as atenções dos principais focos, um exemplo: a garantia de emprego. O
constituinte Chiarelli, apesar da importância desse tema de jornada, afirma brilhantemente
que:
Pessoalmente, não foi dos temas que, como constituinte, mais me empolgou. Assim
como defendi com entusiasmo, convicção e certeza de que tinha a melhor
fundamentação doutrinária jurídico-social na trincheira da garantia de emprego,
sempre coloquei a mera redução da jornada semanal de trabalho numa hierarquia
inferior. Prefiro mais empresas saudáveis e lucrativas com muitos empregos; e esses,
oferecidos aos trabalhadores que neles se integrarão com a indispensável e solidária
garantia que não será só jurídica, mas também social, política e economicamente
respaldada; e que tais empregos paguem salários justos e equitativos para que passe
por aí, e pela participação – nos lucros, no capital e na gestão, conforme se ajustar
em cada situação, via ação negocial – o processo crescente de entendimento entre
69
Capital e Trabalho. Se tudo isso se fizer e, após, ensejar, que se reduza
progressivamente a jornada de trabalho, sacrifício e obrigação, mas da qual sai a
riqueza a ser, com justiça distribuída, então chegaremos ao ideal. (CHIARELLI,
1989, p. 131).
A jornada laborativa e o salário pago, por aquele período, não podem ser reduzidos
pelo empregador, salvo autorização negociada em convenção ou acordo coletivo. A redução
da jornada, sem a diminuição do salário é cabível, por ser condição mais benéfica para o
trabalhador.
A jornada de trabalho está ligada diretamente à saúde do trabalhador. Dependendo do
ambiente e condições de trabalho, quanto mais tempo o empregado efetivamente laborar
maiores serão os riscos da infortunística do trabalho. Aponta Maurício Godinho:
Efetivamente, os avanços dos estudos e pesquisas sobre a saúde e segurança laborais
têm ensinado que a extensão do contrato do indivíduo com certas atividades ou
ambientes é elemento decisivo à configuração do potencial efeito insalubre de tais
ambientes ou atividades. (DELGADO, 2008, p. 833).
Outra importante questão, apontada por Maurício Godinho Delgado (2008), concerne
à relação direta existente entre a jornada e o emprego (ou o seu contraponto: o desemprego).
A evolução do sistema capitalista nos países mais desenvolvidos tem evidenciado que os
meios de redução de jornada e/ou duração semanal de trabalho têm se revelado compatíveis e
até mesmo funcionais ao avanço da economia. A redução da jornada laborativa permite a
redistribuição do trabalho no âmbito social, na medida em que permite a incorporação de
novas pessoas ao mercado de trabalho. O que se tem percebido, frente às medidas políticolegislativas, é exatamente o contrário, ou seja, não se incentiva a redução da jornada de
trabalho nos contratos já existentes. Prova dessa assertiva foi a regulamentação do contrato de
trabalho provisório, Lei nº 9.601/98, que incentivou a precarização das relações laborais,
legitimando a prática da realização de horas suplementares, sem o devido pagamento.
Existem critérios de fixação da jornada laborativa. Primeiramente, fala-se em tempo
efetivamente trabalhado, como a própria terminologia demonstra, seria aquele lapso temporal
em que o trabalhador esteja gastando sua força de trabalho, sendo desconsiderada qualquer
tipo de paralisação, tal como, o intervalo intrajornada. Esse critério é adotado, no Brasil, em
um único caso: no cálculo salarial estritamente por peça (artigo 78, da CLT). O tempo à
disposição compõe o período efetivamente trabalhado e mais o tempo em que o trabalhador,
mesmo não prestando seus serviços, continua à disposição de seu empregador (esse critério
encontra-se regulamentado no artigo 4º da CLT). Esse tempo à disposição, não condiz
70
estritamente com o local de trabalho (centro de trabalho), podendo o empregado estar em
outra localidade.
A jornada de trabalho, quando efetivamente fiscalizada pelo empregador, caracterizase como controlada. Nesse caso, o sobrelabor enseja o pagamento de horas extraordinárias.
Quando não há essa fiscalização, por parte do empregador, a jornada denomina-se “não
controlada”. Nessa hipótese, duas categorias foram criadas pelo legislador celetista (artigo
67): a) os trabalhadores que exerçam a atividade externa, incompatível com a fixação de
horário de trabalho (por exemplo, os carreteiros e viajantes) 54; e a dos gerentes, esses desde
que exercentes de cargo de gestão. A melhor doutrina aponta, ainda, outra categoria que seria
a dos trabalhadores com jornadas que carecem de tipificação legal, o que impossibilita o
pagamento das horas extras trabalhadas. Essa categoria foi criada especialmente para os
trabalhadores domésticos. 55
No tempo de deslocamento, o trabalhador não labora, mas desloca-se de sua
residência para o “local” (aqui considerado lato sensu) de trabalho, e vice-versa. Nesse
interregno pode haver a caracterização das chamadas horas in itinere. Essas horas são aquelas
gastas no deslocamento (casa-trabalho-trabalho-casa) que integram a jornada laboral,
passando a ser remunerado o tempo excedido a esse lapso temporal, conforme os critérios
legais e jurisprudenciais estabelecidos. O excesso é remunerado como se fosse hora-extra
trabalhada.
54
55
Acredita-se que, atualmente, com os avanços tecnológicos, essa possibilidade reduziu-se, consideravelmente.
No caso concreto, tem que ficar evidente a inexistência de controle e fiscalização por parte do empregador. O
empregador pode controlar o empregado de forma direta, sob “seus olhos”, no local de trabalho. Ou ainda de
forma indireta, quando o empregado não se encontra no ambiente de trabalho, mas, o empregador mesmo
assim o controla por tecnologia. Mesmo que a natureza da atividade pareça ser incompatível com o controle,
notadamente, com as novas tecnologias (computadores com modem, notebooks – com internet - softwares
interligados – celulares com internet – Smartphones, sistema de rastreamento por satélite, computador de
bordo, no carro, dentre outros viabilizam a fiscalização do tempo laborado). Nesse sentido, tem-se a recente
modificação do artigo 6º da CLT, pela Lei 12.551 de 15 de dezembro de 2011, cuja redação prevê: “Não se
distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do
empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de
emprego. Parágrafo único: Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se
equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e
supervisão do trabalho alheio.” (BRASIL, 2011). (Grifou-se).
Causa estranheza essa classificação “que carece de tipificação legal”, sendo que existe uma norma
constitucional, em que está estabelecido um padrão geral de jornada (oito horas diárias e quarenta e quatro
semanais). Controlar a jornada de um trabalhador doméstico não é algo surreal, como alguns insistem em
dizer. Existe, no trabalho doméstico, uma relação de absurda aproximação, afinal, o empregador possui
apenas, na maioria dos casos, um empregado, o que viabiliza demais o controle sobre o indivíduo. Cada
objeto que é retirado do lugar, o que é dito, a forma como foi dita, as vestes usadas, os minutos ao telefone,
cada passo, dentro do ambiente de trabalho, é controlado. Talvez, não haja trabalho em que o empregado não
seja mais controlado que o doméstico. A forma como se poderia controlar a jornada laborativa do empregado
doméstico poderia ser o mais simples possível, tal como um “cartão de ponto” padrão, manual, comprado em
banca de revista.
71
O pagamento dessas horas consiste em exceção, extraída pela jurisprudência, do
artigo 4º, da CLT, que deu origem ao artigo 58 do mesmo diploma, através da nº
10.243/2001. Regra geral, o tempo gasto pelo empregado até o local de trabalho e para o seu
retorno, independente do meio de transporte (próprio ou não), não será computado na jornada
de trabalho, exceto quando, tratar-se de local de difícil acesso (meio urbano, presunção
relativa) 56 ou não servido por transporte público e o empregador fornecer a condução. Outros
critérios, que foram criados pela jurisprudência dominante a clarificar melhor o tema,
encontram-se na Súmula 90, do TST.
Frente a algumas situações específicas do contrato de trabalho, certos critérios são
adotados: acerca do tempo de sobreaviso, o tempo de prontidão e o tempo residual à
disposição. O primeiro consiste em uma categoria intermediária entre o tempo efetivamente
laborado e o tempo à disposição; dessa forma, passa a hora a ser remunerada no importe de
1/3 do salário normal 57. O tempo residual à disposição do empregado perante o empregador
consiste nas pequenas variações, entre cinco e dez minutos, que não possuem qualquer
finalidade. 58
Sobre os períodos temporais, durante a jornada de trabalho, existem diversas fraudes
que são cometidas por empregadores. A impositividade das normas relativas à jornada e o
rigorismo jurisprudencial caracterizam-se como o “divisor de águas” entre trabalhador
assalariado e o trabalho escravo. Por isso da importância de tais regras.
A norma constitucional, em análise, prevê a compensação da jornada. A Lei nº
9.601/98 modificou a disciplina compensatória, já prevista na CLT, precisamente frente ao
56
57
58
A jurisprudência considera que o meio rural possui zonas de difícil acesso, já nos locais urbanos, os acessos
são fáceis, nem mesmo no turno da madrugada é considerado difícil. Sendo uma presunção relativa, existem
decisões que divergem. Como exemplo tem-se a seguinte decisão do TRT de Minas Gerais: “EMENTA:
EMENTA - HORAS "IN ITINERE" - LOCAL DE DIFÍCIL ACESSO - CARACTERIZAÇÃO - Considerase de difícil acesso o local de trabalho que dista, aproximadamente, 07 km do ponto de passagem do
transporte público existente. Com efeito, não se pode exigir do trabalhador que vença 14 km a pé,
diariamente, apenas para alcançar e deixar o local da efetiva prestação de serviços. Tratando-se, pois, de local
de difícil acesso, e comprovada a incompatibilidade entre os horários do transporte público regular e aqueles
cumpridos pelo reclamante, são devidas, como extras, as horas itinerantes apuradas (aplicação do Enunciado
nº. 90, do Col. TST).” (MINAS GERAIS, 2001).
No artigo 244, § 3º, da CLT, está disposto que: “Considera-se de "prontidão" o empregado que ficar nas
dependências da estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de doze horas. As horas
de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal.
(Restaurado pelo Decreto-Lei n º 5, de 4.4.1966)” (BRASIL, 2011). Em princípio, o tempo de sobreaviso
aplicava-se apenas à categoria dos ferroviários, (por isso da palavra “estrada”), mas, ao longo do tempo, foi
estendido a outras categorias, com trabalhos semelhantes, assim como os eletricitários (conforme a Súmula
229 do TST, cuja redação pressupõe: “Por aplicação analógica do artigo 244, § 2º, da CLT, as horas de
sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza
salarial.”).
Prova dessa assertiva encontra-se no artigo 58 § 1º da CLT, além da interpretação do TST, afirmada na
Súmula 366 (BRASIL, 2005).
72
artigo 59, que hoje conta com nova redação. Com a Medida Provisória 2.164-41 de 2001, a
CLT passou a prever que: poderá ser dispensado o acréscimo de salário (ou seja, o pagamento
das horas suplementares) se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso
de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira
que não exceda, no período máximo de um ano, a soma das jornadas semanais de trabalho
previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. O legislador, dessa
forma, criou a chamada compensação anual (mais conhecida como Banco de Horas).
A intervenção sindical é obrigatória para que haja a implementação da compensação
de jornada. Apenas os representantes da categoria podem defender os interesses dos seus
sindicalizados. O mero acordo bilateral, entre empregador e empregado, não tem o condão de
flexibilizar a jornada, sendo, então, devidas as horas extras. O texto constitucional é claro!
Na Súmula 85, do TST
60
59
, é permitida a transação bilateral para a compensação. Entende a
melhor doutrina e jurisprudência que essa permissão apenas concerne à compensação semanal
de horas extras laboradas. A compensação, por meio do Banco de Horas, estabelecida no
artigo 59, §2º, da CLT, é altamente prejudicial à saúde do trabalhador, flexibiliza ainda mais a
jornada, e as horas extras trabalhadas podem ser compensadas até um ano.
É incabível a compensação em jornadas não controladas. Nesse caso, não há o
pagamento de horas extras, pois a natureza da atividade impossibilita o controle das horas
trabalhadas.
A Lei nº 9.601/98 dispõe sobre o contrato de trabalho por prazo determinado e dá
outras providências. Dentre essas, está disposta no artigo 6º, dessa lei, a mudança da redação
do artigo 59, da CLT, que passou a vigorar com o seguinte texto:
59
60
Concisa e objetiva a seguinte decisão do TRT/MG: “EMENTA: COMPENSAÇÃO POR MEIO DE BANCO
DE HORAS - NECESSIDADE DE NORMA COLETIVA - O sistema de compensação de jornada, chamado
de "Banco de Horas", previsto no artigo 59, § 2º, da CLT, só é válido se instituído por meio de negociação
coletiva. Assim, não havendo pactuação, com a participação do sindicato profissional, para compensação de
jornada além do limite da semana, deve haver pagamento das horas extras excedentes à 44ª semanal, com o
adicional devido, salvo quando àquelas destinadas à compensação e efetivamente compensadas, sobre o que
será devido apenas o adicional de horas extraordinárias.” (MINAS GERAIS, 2010).
A redação da Súmula 85 do TST é: “COMPENSAÇÃO DE JORNADA (incorporadas as Orientações
Jurisprudenciais nºs 182, 220 e 223 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I. A compensação
de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.
(ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003). II. O acordo individual para
compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI1 - inserida em 08.11.2000). III. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de
jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas
excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o
respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003). IV. A
prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nessa hipótese, as
horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto
àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (exOJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)” (BRASIL,2001).
73
§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou
convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela
correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período
máximo de cento e vinte dias, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas,
nem seja ultrapassado o Iimite máximo de dez horas diárias.
§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a
compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará
o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre
o valor da remuneração na data da rescisão. (BRASIL, 2011).
O lapso temporal permitido pela lei (cento e vinte dias), como limite, passou a ser
anual a partir da MP 1.709/98. Essa, por sua vez, foi reeditada em diversas oportunidades,
pelas medidas provisórias que vão do número 1.779-5a à 2.164-41, de agosto de 2001 61. Com
tanto empenho do Congresso em reeditar subsequentes Medidas Provisórias, seria mais fácil
se leis (claras e objetivas) fossem criadas para regerem as respectivas matérias.
Aos menores de 18 anos é vedada a extrajornada, salvo mediante autorização de
convenção ou acordo coletivo, conforme o artigo 413, inciso I, da CLT 62. Em se tratando de
atividades insalubres, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença
prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, conforme o preceito
do artigo 60, da CLT. Essa norma, no entanto, foi flexibilizada pela Súmula 349, do TST 63,
ficando decido pelo Egrégio Tribunal que:
ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO EM ATIVIDADE INSALUBRE,
CELEBRADO POR ACORDO COLETIVO. VALIDADE (mantida) - Res.
121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A validade de acordo coletivo ou convenção
coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da
inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (artigo
7º, XIII, da CF/1988; artigo 60 da CLT). (BRASIL, 2003).
Nota-se que, no próprio corpo da Súmula, foi citado o artigo 7º, inciso XIII, como
fundamento constitucional para a validade. Duvidosa é a constitucionalidade dessa Súmula,
pois diversas outras normas constitucionais elevam, a matéria de saúde, segurança e higiene
do trabalho, a um patamar bem mais elevado do que os interesses patronais em compensar
jornada, em atividades insalubres, como exemplos: o próprio artigo 7º, inciso XXII e o 194,
da Lei Maior.
61
Essa MP não modificou apenas o artigo 59 da CLT, mas também diversas outras normas tais como: 143, 628,
643 e 652. Além da criação de outras regras: 58-A, 130-A, 476-A, 627-A. Essa medida não parou por aí,
existe ainda, alterações em Leis esparsas tal como na 5.889/73.
62
No inciso II, está definido que: “excepcionalmente, por motivo de força maior, até o máximo de 12 (doze)
horas, com acréscimo salarial de, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) sobre a hora normal e desde que
o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento”. Esta redação foi incluída
pelo Decreto-Lei nº 229, de 28.2.1967, no entanto, por força da Lei Maior, atual, não foi recepcionada.
63
Acredita-se que a permissão de que em atividades insalubres seja realizada a compensação beira a
insensibilidade humana.
74
Em suma, esse regime de compensação anual de horas faz com que o trabalhador
labore mais, sem receber. Na relação de reciprocidade entre capital e trabalho, com essa
possibilidade, apenas o primeiro ganha. Adverte, sabiamente, Maurício Godinho Delgado
(2007, p. 866) que o equilíbrio entre as partes contratuais destoou ainda mais com a
eliminação das vantagens do regime, em sua antiga forma clássica, sendo fixado
“indisfarçável marco diferenciador na evolução sócio-jurídica do regime compensatório no
país”. A forma clássica do regime era: trabalhava-se a mais da jornada padrão, pagava-se por
isso, ao final de cada mês. Essa forma, flexibilizatória do regime, gera inevitáveis danos à
saúde e à segurança no trabalho, existindo registros de inúmeros casos, no Brasil, de
acidentes, muitos deles fatais, em função de exaustão do trabalhador
64
. Pela jornada padrão
constitucional, o trabalhador labora oito horas por dia (efetivamente, permanece nove horas,
muitas vezes, no próprio ambiente de trabalho, pois são oito horas laborando e mais uma hora
de intervalo, quando respeitado). Caso faça duas horas extras, ficará onze horas no “local” de
trabalho, mais o tempo que gasta no deslocamento (sem considerar horas in itinere).
Nos grandes centros urbanos, o transporte público é precário, os trabalhadores
passam pelo menos duas horas no trânsito. Ou seja, não se deve considerar o fator
compensação, de forma isolada. Cada “pequena questão” ou instituto flexibilizado, deve ser
analisado diante de todo contexto de labor e da vida social. A compensação soma-se, ao
intervalo intrajornada mal feito, as horas em trânsito, a má alimentação, noites mal dormidas,
ao medo do desemprego (à empregabilidade), a falta de dinheiro para suprimir as
necessidades básicas da família. Com esse modelo de vida, em alguns anos de trabalho, o
indivíduo adoece, ficando à mercê da “subterfugiosa” Previdência Social.
64
Como exemplo, tem-se o caso do trabalhador da Vale que, convocado a laborar no seu dia de folga, falece, em
um acidente de trabalho. Segue a reportagem a respeito: “O Trabalhador Gilson Quaresma de Souza, 40,
morreu após ser atingido por uma barra de ferro, quando realizava manutenção de uma máquina no pátio da
Usina III, em Tubarão (ES). O acidente aconteceu na tarde do último domingo. A usina, com
aproximadamente 3 mil funcionários, pertence à mineradora Vale. O trabalhador, contratado há três meses
pela companhia, não estava em sua jornada comum de trabalho. Foi convocado para trabalhar em seu dia de
folga. De acordo com o diretor do Sindicato dos Ferroviários do Espírito Santo e Minas Gerais (Sindfer), Joel
Pereira Gomes, cerca de 75% dos trabalhadores da usina são novatos. Ele afirmou que a Vale não tem uma
política de prevenção para evitar acidente de trabalho com os novos contratados. Ele ainda reforçou que os
trabalhadores estão com excesso de trabalho. ‘A Vale precisa melhorar muito. Precisa investir em segurança e
treinamento. Precisa massificar esse trabalho que não é bem feito. O funcionário não estava em horário de
turno, ele estava fazendo hora-extra. No domingo ele foi convocado para trabalhar, isso quase sempre é feito
de forma ilegal. Aqui na Vale esse excesso de trabalho é rotina.’ Ainda segundo Joel, o acidente pode estar
relacionado ao cansaço do trabalhador, fato que gera desatenção na hora do serviço. O sindicato está
acompanhando o caso e cobra explicações da Vale.[...] De São Paulo, da Radio agência NP, Danilo Augusto.”
(RADIOAGENCIANP, 2011).
75
2.2.14 Jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de
revezamento, salvo negociação coletiva
O constituinte de 1988 sobrelevou, no inciso XIV, ao patamar de direito social uma
jornada minorada, aos que laboram em turnos ininterruptos de revezamento. A jornada é de
seis horas diárias, e consequentes trinta e seis horas semanais, não podendo, esse lapso
temporal, ser alterado, salvo permissão em negociação coletiva. Esse permissivo revelou a
importância da ação negociada dos sindicatos, assegurando a liberdade e o direito de ação
entre empregados e empregadores. Quando da discussão legislativa acerca do tema, havia, no
projeto constitucional, apenas a expressão “jornada máxima de trabalho de seis horas”, sem a
possibilidade de negociação, o que tornaria o direito estanque. À época das negociações sobre
o texto constitucional, as partes interessadas, o setor empregador e os sindicatos,
demonstraram argumentos irreais:
Os empregadores do setor tentavam demonstrar, com onerosa propaganda, que se
fosse adotado o preconizado pelos trabalhadores, o Brasil iria à falência, não haveria
um só motivo para investimento no país, todos os capitais estrangeiros fugiriam e o
Brasil estaria desértico de indústria de base. (CHIARELLI, 1989, p. 136).
Mais de duas décadas de promulgação da constituinte atual mostraram que essa
previsão estava fora da realidade. O parque siderúrgico, no Brasil, é composto, atualmente,
por vinte e sete usinas administradas por oito grupos empresariais, quais sejam: ArcelorMittal
Brasil, Gerdau, CSN, Usiminas, SINOBRAS, V&M do Brasil, Villares Metals e Votorantim
Siderurgia (Minas Gerais concentra boa parte desse parque industrial). No início da década de
90, o governo brasileiro iniciou o processo de privatização das siderúrgicas. Em 1993, oito
das principais empresas estatais, com capacidade para produzir 19,5 milhões de toneladas
(70% de toda a produção nacional), haviam sido privatizadas. Segundo esse setor, a
privatização trouxe significativo afluxo de capitais.
Os objetivos dos interessados, à época da promulgação da nova Constituição, eram
proibir a prática abusiva dos turnos ininterruptos, somando-se oito horas diárias de labor. Um
exemplo é o que está disposto na Lei nº 5.811/72, assinada pelo então presidente, do regime
militar, Emílio Garrastazu Médici. Essa norma dispõe sobre o regime de trabalho dos
empregados nas atividades de exploração, perfuração, produção e refinação de petróleo,
industrialização do xisto, indústria petroquímica e transporte de petróleo e seus derivados por
meio de dutos. Essa norma merece alguns comentários, primordialmente, em razão de
76
notórias divergências frente à atual constituição. No artigo 2º, parágrafo 1º, está disposto que
o regime de revezamento em turnos de oito horas será adotado nessas atividades, que estão
previstas no artigo 1º da referida lei, ficando a utilização de turnos de doze horas restrita às
seguintes situações especiais. Essa regra não foi recepcionada pela Constituição, por infringir
não apenas o inciso, ora em estudo, mas também o inciso XIII.
As normas constitucionais acerca da saúde, segurança e higiene no ambiente laboral
são de cunho social e não podem ser derrogadas em função de interesses, exclusivamente
financeiros, do setor que emprega. No parágrafo 2º, do artigo 1º, dessa lei, é permitida a
supressão do intervalo destinado a repouso e alimentação, a “garantir a normalidade das
operações ou para atender aos imperativos de segurança industrial” (Brasil, 2011). Poderá ser
exigida a disponibilidade do empregado no local de trabalho ou nas suas proximidades, sendo
o valor da hora normal paga em dobro Acredita-se que essa regra também não foi
recepcionada pela Constituição.
No artigo 73, da CLT está previsto que a hora noturna será acrescida de 20%, sobre a
hora diurna, exceto para os casos de revezamento quinzenal ou semanal. Essa ressalva
discriminatória, não foi recepcionada pela atual Constituição da República. Antes mesmo d da
promulgação da Lei Maior a jurisprudência já havia consolidado em sentido contrário ao texto
celetista 65.
A categoria definida no inciso, ora em estudo, foi restringida pelo legislador. Na
CLT, a expressão utilizada, no já citado artigo 73, é “revezamento” enquanto que no inciso
constitucional, “turnos ininterruptos de revezamento”. Conforme o dicionário da Academia
Brasileira de Letras (2008), ininterrupto significa aquilo que “não é interrompido” é
“contínuo, constante, incessante”, no entanto, esse não é o conceito jurídico da expressão
“ininterruptos”, exposto na Lei Maior. Estará enquadrada, no tipo constitucional, a forma de
organização laboral do empregado que trabalha cobrindo 24 horas, alternadamente, em
contato com as diversas fases do dia e da noite, em cada semana, quinzena ou mês. As
atividades que exigem esse tipo de turno são, por exemplo, fornos siderúrgicos, refinaria
petrolífera e áreas petroquímicas.
Faz jus à jornada especial prevista no artigo 7º, XIV, da CR/88, o trabalhador que
exerce suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de
trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno (podendo ser
65
Prova dessa assertiva encontra-se no antigo Enunciado 130 do TST e Súmulas 213 (BRASIL, 1963) e 214
(BRASIL, 1963) do STF. A interpretação afirmada nesse antigo Enunciado pautava-se pela redação da
Constituição de 1946, precisamente no artigo 157, item III (como direito da ordem econômica e social, o
pagamento a maior do trabalho realizado em horário noturno).
77
utilizado o artigo 73, da CLT como parâmetro, para estabelecer esse horário – inclusive no
que concerne à hora ficta, no parágrafo 1º 66). Sendo, o trabalhador, submetido a essa troca de
horário, tão prejudicial à saúde, será irrelevante que a atividade da empresa desenvolva-se de
forma ininterrupta. O pressuposto de caracterização dos turnos ininterruptos é simples e
objetivo: trabalho realizado com alternância de horário, nas fases do dia/noite. Como afirmou
o ministro Carlos Alberto Reis de Paula:
O que caracteriza o turno ininterrupto de revezamento, previsto no artigo 7º, inciso
XIV, da Constituição Federal, é a alternância de horário, pois ela passa a ser um
óbice à manutenção de um mínimo de harmonia entre o obreiro e sua família, assim
como a organização do seu cotidiano. A proteção especial dispensada aos
empregados que labutam em regime de revezamento tem relação justamente com
essa desorganização da vida particular do trabalhador e com o prejuízo à saúde,
resultante da variação contínua de horário de trabalho, acarretada pela mudança de
turnos. [...] A jurisprudência dessa Corte, portanto, é de que se o empregado
trabalhar alternadamente em pelo menos dois horários, um diurno e outro que
adentre o período noturno, caracteriza-se turno ininterrupto de revezamento.
(BRASIL, 2009).
O trabalhador terá sua jornada de revezamento garantida como especial mesmo que
existam paralisações totais ou parciais da empresa
67
. Como excele Maurício Godinho
Delgado (1997, p. 339) “seria artificial imaginar-se que a própria empresa é que teria de ter
uma sistemática ininterrupta de funcionamento [...]” Assim, o empregado labora um dia à
noite, no outro pela tarde, no seguinte pela manhã, por exemplo, sendo notória a agressão que
similar sistemática de organização laborativa comina ao organismo do trabalhador. A jornada
a menor dessa categoria é protegida pela Constituição exatamente em virtude do desgaste
causado ao empregado. Esses turnos revezados causam sérios transtornos ao relógio biológico
do trabalhador.
A jornada especial dos turnos ininterruptos não exclui outros direitos, tal como, a
existência de intervalo intrajornada. Sobre esse assunto o STF, no Recurso Extraordinário nº
205.815-7, já entendeu que tais intervalos não descaracterizam a tipificação da jornada de
66
67
Nesse sentido, ensina Maurício Godinho Delgado, in Jornada Especial de Trabalho: Turnos Ininterruptos de
Revezamento, extraído da obra Curso de Direito do Trabalho, Estudos em Memória de Célio Goyatá, volume
II, 3a. edição, Ed. LTr, São Paulo, 1997, pág. 333.
Na OJ 360 da SDI-1, está consubstanciado o seguinte entendimento: “ TURNO ININTERRUPTO DE
REVEZAMENTO. DOIS TURNOS. HORÁRIO DIURNO E NOTURNO. CARACTERIZAÇÃO. DJ
14.03.2008 Faz jus à jornada especial prevista no artigo 7º, XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas
atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no
todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido à alternância de horário prejudicial à saúde,
sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta”. (BRASIL, 2008).
78
revezamento. Atualmente, a matéria está resolvida na Súmula 360 68 do TST e Súmula 675 do
STF 69:
EMENDA: CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. TURNOS ININTERRUPTOS
DE REVEZAMENTO (CF, ARTIGO 7ª,XIV)
(1) A expressão "ininterrupto" aplica-se a turnos, pois são eles que podem ser
ininterruptos. Intraturno não há interrupção, mas suspensão ou, como nomidado pela
CLT, intervalo. A interrupção do texto constitucional diz com turnos entre si. Nada
com as suspensões ou intervalos intraturnos.
(2) São os turnos que devem ser ininterruptos e não o trabalho da empresa.
Circunscreve-se a expressão "turno" aos segmentos das 24 horas, que se tem como
relevante à paralisação coletiva do trabalho aos domingos. O trabalhador, por texto
constitucional, tem direito ao repouso semanal remunerado. Se a empresa, tendo em
vista as condições operacionais de suas máquinas, pode paralisar no domingo,
cumpre uma obrigação constitucional. Preferencialmente no domingo, diz a
Constituição.
(3) Considera-se os intervalos, que são obrigações legais, como irrelevantes quanto a
obrigação de ser turno de 6:00 horas, quando (a) forem grupos ininterruptos entre si,
(b) houver revezamento e (c) não houver negociação coletiva da qual decorra
situação diversa. Não é duração de intervalo- se de 0:15 minutos, de uma ou duas
horas- que determina a duração da jornada. É o intervalo: se o de 0:15 minutos, de
uma hora ou mais. Recuso não reconhecido. (BRASIL, 1997).
A negociação coletiva, que concerne ao aumento da jornada de trabalho de seis para
oito horas diárias, desafia o princípio de justiça social. Esse aumento de jornada não é
ilimitado, deve haver em contrapartida, para o empregado, a concessão de outras vantagens
(salariais e sociais), mesmo que essas não minimizem as perdas na saúde do trabalhador.
Havendo esse aumento, a tipificação da atividade continua sendo a de turnos ininterruptos de
revezamento. A norma autônoma não poderá prever uma ampliação semanal da jornada,
devendo haver o respeito às trinta e seis horas semanais.
Interessante é a redação da Súmula 423, do TST, em que foi consubstanciado que:
“estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas, por meio de regular
negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não
têm direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.” Aqui cristalizou-se um entendimento
restritivo do comando constitucional. Fixou-se uma “regra”, sem amparo na Lei Maior,
estabelecendo verdadeira renúncia do direito fundamental do trabalhador, ao pagamento de
horas extras.
Em contrário movimento político-ideológico, tem-se a OJ-SDI1, do ano de
2010, em que o labor, nos turnos, ora estudados, não retira o direito à hora noturna reduzida,
68
69
Súmula 360: “TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. INTERVALOS INTRAJORNADA E
SEMANAL - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A interrupção do trabalho destinada a repouso e
alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de
revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no artigo 7º, XIV, da CF/1988." (BRASIL, 2003).
Súmula 675: "Os intervalos fixados para descanso e alimentação durante a jornada de seis horas não
descaracterizam o sistema de turnos ininterruptos de revezamento para o efeito do artigo 7º, XIV, da
Constituição." (BRASIL, 2003).
79
não havendo incompatibilidade entre as disposições contidas nos artigos. 73, § 1º, da CLT e
7º, XIV, da Constituição da República.
Pelo descumprimento do preceito constitucional, existem, em geral, duas linhas de
condutas jurisprudenciais: a) a aplicação da interpretação estampada na Súmula 85, item III,
do TST, de forma analógica; sendo devido o respectivo adicional de horas extras, calculadas
sobre as duas horas excedentes (caso o empregado trabalhe oito horas diárias, quarenta e
quatro horas semanais) e; b) como o valor do horário trabalhado, pelos integrantes dessa
categoria foi “supervalorado” pela Constituição, aplicar-se-á a Súmula 199, I, do TST: sendo
a pré-contratação de horas suplementares nula, passando a serem devidas as horas extras com
o adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento). Acredita-se que esta última corrente
corresponda mais aos anseios protetivos constitucionais, a garantir a efetividade da norma de
cunho social.
2.2.15 Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos
O repouso semanal consiste no lapso temporal de 24 horas, contínuas e infracionáveis,
coincidindo preferencialmente aos domingos, destinado ao descanso pela semana trabalhada.
Preleciona Cesarino Junior (1980, p.369) que o repouso semanal remunerado “é o período de
folga a que tem direito o empregado após um determinado número de dias ou de horas de
trabalho por semana, com o fim de proporciona-lhes um descanso higiênico, social e
recreativo”.
O descanso, em estudo, somente passou a vigorar no Brasil a partir da Constituição
de 1946, artigo 157, VI, além da Lei do Repouso Semanal Remunerado (605/49), mesmo que
na CLT já houvesse disposição a respeito (artigo 67). Doutrinadores mais conservadores
denominam o repouso semanal remunerado de repouso hebdomadário.
O constituinte de 1988 não trouxe uma matéria inédita. No entanto, em relação à
Constituição de 1969, acresceu o “preferencialmente aos domingos” e tratou a matéria de
forma apartada dos feriados civis e religiosos.
A preferencialidade aos domingos não é aleatória. Essa norma constitucional
consagra a necessidade imperiosa de o trabalhador, que labora a semana toda, descansar, afora
questões de cunho religioso, juntamente com seus familiares e aos demais concidadãos,
preservando a saúde não somente física, mas também mental de quem trabalha. O repouso,
em outro dia da semana, mesmo sendo legal e permitido pela Constituição, não gera os
mesmos benefícios. A vida atual esgota, diariamente, a classe trabalhadora. É uma realidade,
80
na forma de organização de produção atual, que determinados tipos de trabalho sejam
sedentários, que é causa de angústias (doenças psicológicas) ao trabalhador. Muitas vezes, não
é fácil descansar no período interjornada de 11 horas, no mínimo, “entre a jornada de hoje e a
de amanhã”, ainda mais, quando não se tem “um bom domingo”. Um domingo,
verdadeiramente descansado é aquele em que, pela manhã, o trabalhador vai à igreja, tem um
almoço em família (e não, em chão de fábrica), vê um pouco de televisão, joga “uma bolinha”
com os filhos e dorme mais sedo, para no dia seguinte recomeçar a jornada semanal.
O repouso semanal é regido pela Lei nº 605/49 e regulamentado pelo Decreto
27.048/49, com alteração do Decreto 83.842/79
70
. Todos os empregados têm o direito ao
repouso semanal remunerado, de 24 horas contínuas, preferencialmente aos domingos e, nos
limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a
tradição local, exceto quando houver disposição em contrário no regulamento (Decreto
27.048/49)
71
. As exigências técnicas, para os efeitos do regulamento, são aquelas que, em
razão do interesse público, ou pelas peculiaridades das atividades da empresa ou da
localização onde as mesmas se exercitarem, tornam indispensável o prosseguimento do
trabalho em todos ou alguns dos respectivos serviços. A Lei nº 605/49, ao longo do tempo, foi
alterada pelas Leis: 2.761, de 1956; 7.415, de 1985; 9.093, de 12.09.95 e; 11.324, de 2006.
As normas que regulam a matéria de repouso estendem-se aos trabalhadores rurais,
salvo os que laboram em regime de parceria agrícola, meação ou forma semelhante de
participação na produção; aos trabalhadores autônomos, desde que trabalhem agrupados, por
intermédio de sindicato, caixa portuária ou entidade congênere, assim como estivadores,
conservadores, conferentes e assemelhados e; aos trabalhadores das entidades autárquicas, da
Administração Pública, das empresas por essas administradas ou incorporadas, desde que não
estejam sujeitas ao regime dos funcionários ou extranumerários ou não tenham regime próprio
de proteção ao trabalho. 72
O regime lei da de repouso aplica-se aos domésticos, contrariamente estava definido
no artigo 2º, “c”, do Decreto regulamentador. Essa norma não foi recepcionada pela
Constituição atual. O artigo 7º, inciso XV está englobado no rol do parágrafo único, desse
70
Esse Decreto delega competência ao Ministro do Trabalho para autorizar o funcionamento de empresas aos
domingos e feriados civis e religiosos.
71
Conforme a Súmula 91 do TST (BRASIL, 2003), é devida a remuneração correspondente ao repouso semanal
e as dos dias de feriados ao empregado que receba comissão, mesmo sendo pracista.
72
A pacificar o entendimento acerca da classe dos professores, o TST editou a Súmula 351: “PROFESSOR.
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. ARTIGO 7º, § 2º, DA LEI Nº 605, DE 05.01.1949 E ARTIGO
320 DA CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O professor que recebe salário mensal à
base de hora-aula tem direito ao acréscimo de 1/6 a título de repouso semanal remunerado, considerando-se
para esse fim o mês de quatro semanas e meia.” (BRASIL, 2003).
81
mesmo artigo, em que o legislador enumerou quais direitos “são aplicáveis” à categoria dos
domésticos. Em 2006, através da Lei nº 11.324, esse dispositivo foi revogado. No artigo 4º,
está previsto um repouso semanal de 20 horas, o que também não foi recepcionado.
Em se tratando de serviços que exijam trabalho aos domingos, excetuando os elencos
teatrais e congêneres, será estabelecido, previamente, um quadro organizado de escala de
revezamento entre os trabalhadores (preceito insculpido no artigo 386, da CLT. Nessa regra,
está determinado que seja feita uma escala de revezamento quinzenal, bem como, na Lei nº
605/49).
Existem serviços em que é permitido o trabalho nos feriados civis e religiosos, nesse
caso, a remuneração dos empregados que trabalharem nesses dias será paga em dobro, salvo a
empresa que determinar outro dia de folga.
O Ministério do Trabalho e Emprego é competente para autorizar o funcionamento
de empresas aos domingos e feriados civis e religiosos. Afora esse caso, é admitido o trabalho
no dia de repouso quando ocorrer motivo de força maior. Nesse caso, a empresa terá que
justificar a motivação da ocorrência, frente à autoridade regional no prazo de dez dias ou
ainda; quando, houver a necessidade da execução ou conclusão de serviços inadiáveis ou se a
não realização, acarretar manifesto prejuízo. Para tanto, a empresa deverá obter, da autoridade
regional, autorização prévia, com a delimitação do período autorizado, considerando que, de
cada vez, não excederá sessenta dias, cabendo, ainda, a remuneração em dobro, para o
trabalho realizado nos feriados civis ou religiosos 73.
A remuneração do repouso tanto o semanal remunerado, quanto frente a trabalho
realizado nos feriados civis ou religiosos, integrará o salário para todos os fins (reflexos
73
74
)
Os feriados civis e religiosos, a partir da Lei 605/49, passaram a ser remunerados. No entanto, antes dessa Lei,
a matéria, pelo fato de depender apenas da “tradição local” e não possuir regulação específica, era algo
flexível. Com a decretação de diversos feriados nacionais e a colocação de datas “encaixadas”, de forma a
evitar os feriadões (por exemplo, feriado na segunda-feira, ao invés, de quinta-feira), assegurou-se a
intensificação da atividade laborativa. Como exemplo dessa assertiva, tem-se o artigo 11 dessa Lei, em que
está exposto que: “são feriados civis os declarados em Lei federal. São feriados religiosos os dias de guarda,
declarados por Lei municipal, de acordo com a tradição local e em número não superior a quatro, neste
incluída a Sexta Feira da Paixão” (BRASIL, 2011). Como se vê, essa norma outorgou poderes para o
município, de forma limitada, a declarar, por meio de Lei, no máximo quatro feriados. A evitar ainda, o
descompasso entre o serviço público e a iniciativa privada, na Lei 7.320/85, alguns critérios de antecipação ou
postergação de comemoração da data, declarada como feriado, foram criados. Essa matéria, por haver
duplicidade legislativa (competência da União em relação aos feriados civis e competência municipal, em
relação aos feriados religiosos), ocorreram alguns choques competenciais. Desta forma, permaneceu, em
virtude do comando constitucional, o direito social ao repouso semanal remunerado, conjuntamente ao direito
de folga nos feriados. A Lei 605/49 foi, em parte, recepcionada pela Lei Maior.
74
Nesse sentido: “SUM-354 - GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res.
121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas
espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para
as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.” (BRASIL,
2003).
82
cabíveis
75
. Independentemente da forma de pagamento do salário, a remuneração do dia de
repouso corresponderá: a) para os contratados por semana, dia ou hora à de um dia normal de
trabalho, não sendo computadas as horas extraordinárias. Em se tratando de contratados por
tarefa ou peça, a remuneração corresponderá ao salário consentâneo às tarefas ou peças,
executadas durante a semana, no horário normal de trabalho, dividido pelo dias de serviço,
efetivamente prestados ao empregador. No caso dos trabalhadores rurais, que laboram por
tarefa pré-determinada, a remuneração consistirá no cociente da divisão do salário
convencionado pelo número de dias fixado para a respectiva execução. Assim, a remuneração
corresponde a um dia normal de labor.
Em 2010, a SDI-1 do TST lançou a seguinte OJ, de número 394:
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS
EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO
TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS.
(DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010). A majoração do valor do repouso
semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente
prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso
prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”. (BRASIL, 2010).
Novamente, a Suprema Corte Trabalhista retira direito constitucional do trabalhador:
a repercussão da base salarial nas férias, aviso prévio, décimo terceiro e FGTS. Se o aviso
prévio, por exemplo, é a extensão do contrato de trabalho, por que não integrar o repouso,
nessa parcela salarial?
Independentemente da assiduidade e pontualidade do trabalhador, havendo ou não o
trabalho regular durante a semana (seis dias), o direito ao repouso semanal remunerado
subsistirá. No entanto, poderá haver a perda da remuneração correspondente ao dia de
repouso, salvo a ocorrência de faltas justificadas, que são remuneradas, por exemplos, as
hipóteses do artigo 473 da CLT. Essa matéria não está pacificada pela jurisprudência
atualmente.
O comércio varejista tem permissão para funcionar aos domingos, sendo respeitadas
as normas municipais, desde que coincida o repouso semanal com um domingo no mês
laborado (aplicação analógica do parágrafo único, do artigo 5º, da Lei nº 10.101/00 além da
portaria do Ministério do Trabalho 417/66). Alguns autores entendem, acertadamente, que,
75
Exceto em se tratando de gratificações por tempo de serviço, conforme o TST. Causa estranheza essa decisão,
já que a Constituição não faz ressalvas nesse sentido: “SUM-225 - REPOUSO SEMANAL. CÁLCULO.
GRATIFICAÇÕES POR TEMPO DE SERVIÇO E PRODUTIVIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19,
20 e 21.11.2003 As gratificações por tempo de serviço e produtividade, pagas mensalmente, não repercutem
no cálculo do repouso semanal remunerado.” (BRASIL, 2003).
83
mesmo o município tendo autonomia competencial para regulamentar o funcionamento do
comércio local, as normas que autorizam a abertura do comércio em dias não autorizados pela
legislação trabalhista, são ilegais76. Acredita-se que o artigo 6º, da referida norma, não é autoaplicável, devendo haver previsão em acordo ou convenção coletiva 77. Além do mais, não se
deve estender o conteúdo da referida regra aos feriados, que coincidam com os domingos. Do
contrário seria sobrecarregar, demasiadamente, o empregado! 78
No Decreto 27.048/49, que regulamentou a Lei nº 605/49, está disposto no artigo 7º,
que a empresa que comercializa os gêneros alimentícios no varejo, previstos na relação anexa
II, tem permissão permanente para o trabalho aos domingos. A jurisprudência vem
considerando que nessa norma estão incluídos os supermercados.
Usualmente, não raro, os supermercados, shoppings centers, pets shops, padarias,
dentre outros diversos empreendimentos, funcionam indiscriminadamente aos domingos. Na
verdade, a demanda de procura por produtos, vendidos nesses estabelecimentos, é altíssima,
conforme afirma o setor empresarial. A maioria da população quer o comércio aberto aos
domingos. A Associação Brasileira de Supermercados (Abras) e outras entidades patronais
encomendaram uma pesquisa, capitaneada pelo IBOPE, entre 4 (quatro) e 15 (quinze) de abril
de 2003, foram entrevistadas 3.150 pessoas, nas seguintes capitais: São Paulo, Rio de Janeiro,
Belo Horizonte, Brasília, Salvador, Recife e Curitiba Constatou-se que 59% dessas pessoas
eram favoráveis à abertura do comércio aos domingos. Em 2007, a pesquisa foi repetida e
esse número cresceu para 79%.
76
No entanto, grande parte da população entrevistada não
Nesse sentido preleciona Valentim Carrion. In Comentários à Consolidação das Leis d Trabalho. 32ª ed. atual.
por Eduardo Carrion – São Paulo: Saraiva, 2007.
77
Existe decisão do TRT de Minas Gerais, nesse sentido: “EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA FUNCIONAMENTO DE SHOPPING CENTER NOS DIAS DESTINADOS AO REPOUSO E FERIADOS COMPETÊNCIA MUNICIPAL PARA LEGISLAR SOBRE ASSUNTOS DE INTERESSE LOCAL AUTORIZAÇÃO MUNICIPAL CONDICIONADA À ANUÊNCIA EXPRESSA DOS SINDICATOS
REPRESENTATIVOS DAS CATEGORIAS INTERESSADAS - AUSÊNCIA DO PRESSUPOSTO
ESPECÍFICO - POSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO MINISTERIAL - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 4O DA
LEI N. 5.913/91 C/C ARTIGO 30, I/CR 88 E SÚMULA 645/STF. Considerando que a Lex Legum conferiu
ao ente municipal competência para legislar sobre assuntos de interesse local, submeteu os operadores do
direito à observância das condições dos diplomas legais por ele editados. A Lei Municipal n. 5.913/91, que
rege o horário de abertura e encerramento do comércio de Belo Horizonte, criou um pressuposto específico
condicionante ao fornecimento da autorização para funcionamento nas datas tradicionalmente comemoradas,
bem como em relação aos domingos e feriados, revelado pela chancela expressa dos sindicatos de classe e
com indicação do horário pretendido. Nesse diapasão, é forçoso reconhecer que a ausência de concordância
de uma das entidades representativas obsta a abertura do estabelecimento comercial, sendo legítimo o ato
fiscalizatório da autoridade competente, inexistindo direito líquido e certo à ausência de atuação ministerial, o
que evidencia a denegação da segurança pretendida.” (MINAS GERAIS, 2005).
78
Sensata a seguinte decisão da SDI-1: “OJ-SDI1-410 - REPOUSO SEMANAL REMUNERADO.
CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO. ARTIGO 7º, XV, DA CF.
VIOLAÇÃO. (DEJT divulgado em 22, 25 e 26.10.2010). Viola o artigo 7º, XV, da CF a concessão de
repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em
dobro.” Do contrário, em pouco tempo, haveria a possibilidade de “compensação” de repouso semanal
(BRASIL, 2010).
84
labora aos domingos, e não comungam com o pesar do labor nos dias de descanso. Dos
indivíduos pesquisados, dentre as vantagens trazidas pela pesquisa, foi apontado: melhor
atendimento, trânsito mais fluido, menos filas nos caixas dentre outros.
2.2.16 Remuneração do Serviço Extraordinário Superior, no Mínimo, em Cinquenta por
Cento à do Normal
A sobrerremuneração da hora-extraordinária trabalhada somente foi elevada ao
patamar constitucional em 1988
79
. Com a aceitação das propostas das entidades sindicais, a
regulamentação constitucional da hora-extra, tornou-se um instituto objetivo. O detalhamento
do percentual elevando-o ao valor, de no mínimo 50%, permitiu que o piso pudesse, através
de diploma coletivo negociado, ser ainda aumentado como o é em convenções e acordos por
todo país, a cooperar com o movimento principiológico constitucional de desburocratização
das relações trabalhistas (as partes envolvidas podem, de forma equilibrada e autônoma, criar
normas). Anteriormente, à Constituição da República atual, a disciplina era tratada pela CLT
(especificamente, no artigo 59), no entanto, essa norma não foi recepcionada pela Lei Maior.
As horas suplementares são os lapsos temporais que excedem a jornada normal,
sejam elas pertinentes à jornada padrão de quarenta e quatro horas semanais, e oito horas
diárias, ou às jornadas especiais, que são calculadas à base da hora-normal (constituindo a
divisão, por exemplo, do salário-dia por oito horas, conforme o preceito estabelecido no artigo
65, da CLT). A percepção do valor das horas extras é cabível apenas quando o empregado,
efetivamente, realizar sobrejornada, constituindo, assim, o chamado salário-condição (não
adere de forma definitiva ao contrato de trabalho). O valor da hora-extra é a soma do que é
pago pela hora normal acrescido de 50%, podendo ser realizado por homens e mulheres, sem
discriminação. 80
Anteriormente a 2003, o TST entendia que o valor das horas extras prestadas com
habitualidade, por mais de 2 (dois) anos, ou durante todo o contrato, se suprimidas, integra-se
79
Na Constituição da República, está garantido a todo empregado o direito à percepção do respectivo
sobrelabor, à margem de 50 % sobre a hora norma, não havendo ressalvas quanto a esse direito. Em
interpretação limitativa da norma social, a SDI-1 editou a seguinte Súmula: “SUM-61 - FERROVIÁRIO
(mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Aos ferroviários que trabalham em estação do interior,
assim classificada por autoridade competente, não são devidas horas extras (artigo 243 da CLT).” (BRASIL,
2003).
80
Conforme o entendimento sumulado pelo TST: “SUM-264 - HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO (mantida)
- Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora
normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em Lei, contrato, acordo,
convenção coletiva ou sentença normativa.” (BRASIL, 2003).
85
ao salário para todos os efeitos legais (conforme a Súmula 76 do TST). No entanto, essa
Súmula foi cancelada, abrindo margem para divergências jurisprudenciais.
Existe uma polêmica matéria acerca da chamada: “semana espanhola”. Essa praxe
pressupõe que haja a alternação da prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em
outra, sendo essa possibilidade ajustada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho,
desde que não haja violação dos artigos 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CR/88.
A
jurisprudência majoritária aceita essa matéria, conforme a Orientação Jurisprudencial 323, da
SDI-1/TST.
Sendo salário condição, o empregador pode suprimir a realização do serviço
suplementar (trabalho/produção). Conforme o entendimento majoritário do TST, se esse
empregado realiza, durante pelo menos um ano horas extras, prestadas com habitualidade,
fará jus à uma indenização correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas, para
cada ano ou fração igual ou superior a seis meses, de prestação de serviço acima da jornada
normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos
últimos doze meses, multiplicada pelo valor da hora-extra do dia da supressão (Súmula 291,
do TST).
A jornada diária de trabalho dos empregados pode ser acrescida de horas
suplementares, em número não excedente a duas, no máximo, para efeito de sobrelabor,
mediante acordo individual, acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa. Ou
ainda, no caso de ocorrer necessidade imperiosa, podendo a jornada ser prorrogada, além do
limite legal.
Ao trabalhador que percebe o salário por produção e trabalha em sobrejornada faz jus
à percepção apenas do adicional de horas-extras (Orientação Jurisprudencial 235 da SDI1/TST). Já o empregado comissionista, sujeito ao controle de horário, tem direito ao adicional
de horas-extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerandose, como divisor, o número de horas efetivamente laboradas (Súmula 340 do TST). O
adicional noturno integra a base de cálculo das horas-extras, que efetivamente forem prestadas
no período noturno (Orientação Jurisprudencial 97 da SDI-1/TST).
A prova do horário de trabalho na justiça laboral é tema controvertido na
processualística. Na maior parte dos casos, prova-se o horário laborado através dos cartões de
ponto (quando a entidade empregadora tem mais de dez empregados 81). A partir dessa prova,
81
Conforme o artigo 72, parágrafo segundo, da CLT: “Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores
será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico,
86
o magistrado fixa os horários de trabalho, que servirão de cálculo para os respectivos
adicionais. Na Súmula 338, o Colendo TST trata a matéria de ônus probatório de forma mais
detalhada. É ônus do empregador, que conta com mais de dez empregados, o registro da
jornada de trabalho, nos moldes do artigo 74, § 2º, da CLT. Caso a parte não apresente e nem
justifique a falta de apresentação dos cartões de ponto (ou controles de frequência), gera
presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho 82. Os cartões de ponto que marcam
horários, de entrada e saída, de forma uniforme, são inválidos como meio de prova,
invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas-extras, que passa a ser do empregador,
prevalecendo a jornada declarada na petição inicial, se dele não se desincumbir.
Normalmente, essa é a hipótese fraudulenta: a prática da chamada anotação em “hora
britânica”, em que, certas empresas, usualmente, por via eletrônica, marcam os horários que
lhes convier, e apenas exige que o empregado assine.
O intervalo intrajornada, para repouso e alimentação, nos moldes do artigo 71, da
CLT, parágrafo 4º, não usufruído pelo empregado gera a obrigatoriedade, para o empregador,
ao pagamento da remuneração do período correspondente, com um acréscimo de no mínimo
50% (cinquenta por cento), sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.
Acredita-se que esse valor insere-se no complexo salarial do empregado, não
constituindo verba indenizatória e sim salarial, gerando reflexos em outras parcelas 83. Tratase de horas-extras e não verba indenizatória de no mínimo 50%. Esse patamar segue as
peculiaridades das horas-extras, sendo, portanto, um valor mínimo a ser pago. Caso haja
estipulação, a maior, do valor das horas suplementares, o período não cumprido (total ou
parcialmente) de intervalo intrajornada, para repouso e alimentação, seguirá o valor mais
favorável dessas horas-extras (fictas – como se realmente fosse tempo trabalhado e acrescido
de horas-extras). 84
82
83
84
conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do
período de repouso.” (BRASIL, 2011).
No final do item I dessa Súmula, está disposto que “[...] a qual pode ser elidida por prova em contrário”
(BRASIL, 2005). Ora! A hipótese é de “presunção relativa”, que, por óbvio, cabe prova em contrário, o que é,
ainda, reforçado no item II. Nesse aspecto, a Súmula é redundante.
Esse entendimento, em 2008, foi pacificado na instância maior trabalhista, através da: “OJ-SDI1-354
INTERVALO INTRAJORNADA. ARTIGO 71, § 4º, DA CLT. NÃO CON-CESSÃO OU REDUÇÃO.
NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. DJ 14.03.2008. Possui natureza salarial a parcela prevista no artigo
71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido
ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo,
assim, no cálculo de outras parcelas salariais.” ((BRASIL, 2008).
Anteriormente à edição da Lei 8.923/94 (que acrescentou o parágrafo 4º do artigo 71 da CLT) a matéria era
tratada como mera infração administrativa, sob a égide do entendimento do antigo Enunciado 88 do TST. A
jurisprudência majoritária expõe da seguinte forma, após julho de 1994: “OJ-SDI1-307 INTERVALO
INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO
PARCIAL. LEI Nº 8.923/1994. DJ 11.08.03. Após a edição da Lei nº 8.923/1994, a não-concessão total ou
87
Para alguns juristas o valor, a título de horas-extras, que será pago corresponderá ao
período que efetivamente não for cumprido, ou seja, o lapso temporal que o empregado
deixou de descansar ou realizar sua refeição. Parte da doutrina e da jurisprudência entende
que mesmo que a supressão do horário de descanso tenha sido parcial, ao empregado será
devida a hora-extra sobre a totalidade da hora e não sobre os minutos não gozados.
Na realidade, “o objetivo da lei, ao sobrevalorizar esse tempo desrespeitado, foi
garantir efetividade (isto é, eficácia social) às normas jurídicas assecuratórias do essencial
intervalo intrajornada para refeição e repouso” (GODINHO, p. 932, 2007). Afinal, essa
proteção trata-se de norma de segurança e medicina no âmbito laboral. Sem intervalo, para
um breve relaxamento e alimentação, corre o risco de o empregado ser conduzido a um estado
de exaustão, o que, comumente, é causa de diversos acidentes de trabalho, muitos deles fatais.
Convenção ou acordo coletivo de trabalho que prevê a supressão ou a redução do
intervalo intrajornada previsto no artigo 71, da CLT, será considerado como inválido, em
regra, excetuando os condutores e cobradores de veículos rodoviários coletivos e urbanos. No
caso dessa categoria, é válida a cláusula de instrumento negocial coletivo de trabalho, que
preveja a redução do intervalo intrajornada, desde que, seja garantida a redução da jornada
para, no mínimo, sete horas diárias ou quarenta e duas horas semanais. Estão pacificadas pelo
TST outras peculiaridades: a jornada não poderá ser prorrogada; deverá ser mantida a mesma
remuneração e; que sejam concedidos intervalos, para descanso, menores e fracionados ao
final de cada viagem, não descontados da jornada (conforme a Orientação Jurisprudencial 342
da SDI-1/TST, com nova redação a partir de 2009).
A justificativa para essa exceção concerne à peculiaridade da natureza do serviço e
em virtude das condições especiais de trabalho, que são submetidos especificamente os
condutores e cobradores de veículos rodoviários, empregados em empresas de transporte
público coletivo e urbano. Acredita-se que essa concessão é antidemocrática. O serviço dos
condutores e cobradores de ônibus é, por demais, desgastante e perigoso, colocando em risco
a própria população. O interesse coletivo e da dignidade da pessoa humana não podem ser
suprimidos em virtude dos interesses da categoria econômica. Submeter o empregado a um
nível de estresse tão elevado, diminuindo o intervalo para repouso e descanso, fere as normas
constitucionais de medida de higiene, saúde e segurança do trabalho. 85
parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período
correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho
(artigo 71 da CLT).” (BRASIL, 2003).
85
Não raro, os ônibus são objeto de ataques de bandidos, primordialmente nas grandes capitais.
88
Na jornada extraordinária, não serão descontadas nem computadas as variações de
horário, constantes no registro de ponto, que não excedam cinco minutos, observando-se o
limite máximo de dez minutos diários. Caso seja ultrapassado esse período limítrofe, será
considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal. 86
Analisando o disposto na Orientação Jurisprudencial 97, da SDI-1/TST: o adicional
noturno integra a base de cálculo das horas-extras prestadas. Na Súmula 60, inciso II, do TST,
está estabelecido que: cumprida, de forma integral, a jornada, no período noturno, e
prorrogada esta, devido é também o adicional noturno quanto às horas dilatadas. Assim, o
adicional noturno integra a base de cálculo das horas-extraordinárias.
O reflexo das verbas laborais é algo complicado tanto para o advogado, quanto para
o acadêmico. Pagas com habitualidades, as horas-extras refletem nas seguintes verbas: aviso
prévio, férias e 13º (décimo terceiro) salários, calculados pelas respectivas médias (basta a
análise dos artigos: 487, § 3º, da CLT, artigo 142, §§ 5º e 6º, da CLT e artigo 2º do Dec. Nº
57.155/65) e ainda, nas gratificações semestrais (Súmula 115 do TST), nos 14º (décimos
quartos) salários (quando existentes), FGTS, compreendidos os depósitos do FGTS sobre os
reflexos, exceto nas férias indenizadas (conforme a Orientação Jurisprudencial 195 da SDI1/TST).
O trabalhador não é obrigado a prestar as horas-extras, salvo nos limites do artigo 61
da CLT. O problema é que, na realidade, essa “faculdade” é utópica, pois sendo negada pelo
empregado a feitura de horas suplementares, esse correrá sérios riscos de ser dispensado pelo
empregador ou, no mínimo, desagradá-lo. Recai aqui, a grande questão, o tênue liame entre o
ius resistente e o ius variandi. Onde começa o direito do empregador de cobrar e onde começa
o direito de o empregado negar? Acredita-se que o direito do empregador sempre se esbarrará
na obrigação constitucional de respeitar os direitos sociais do trabalhador.
2.2.17 Férias Anuais Remuneradas com, pelo Menos, Um Terço a mais do que o Salário
Normal
As férias constituem um direito social do trabalhador, possibilitando, anualmente, ao
indivíduo, a forma mais ampla de descanso e repouso, das forças físicas e mentais, sem
86
Conforme a Súmula 366, do TST (BRASIL, 2005), que se encontra consentânea à regra estabelecida no artigo
58, § 1º, da CLT.
89
prejuízo de seu salário. Frente ao estilo e ritmo de vida atual, o corpo humano necessita
intensamente de um repouso prolongado. 87
O dever às férias calca-se na dupla obrigação das partes contratantes: o de descansar e
o de conceder (natureza jurídica dúplice). Ou seja, o empregador é obrigado a conceder o
período de férias, bem como a remuneração correspondente, e o empregado, além de poder
exigi-las, tem o dever de descansar, de se recuperar das perdas sofridas pelo organismo, ao
longo do ano produtivo.
Cesarino Junior (1980, p. 380) ensina que a concessão d
as férias remuneradas é
obrigação do empregado e do empregador, mas para aquele “constituem uma necessidade
para a conservação da saúde, o que aproxima esse direito de uma obrigação, de um dever.”
Como bem resume esse respeitável estudioso, existe uma finalidade social das férias:
[...] porque o homem não é apenas máquina, mas um ser com necessidades
espirituais, intelectuais; não vive isolado, mas é parte de uma família, da
coletividade e, atualmente, são os dias de descanso que lhes permitem o
estreitamento das relações familiares, favorecendo-lhe a oportunidade de cuidar dos
aspectos intelectual, espiritual, cívico, moral e social de sua existência, que não deve
limitar-se à vida de trabalho. (CESARINO JUNIOR, 1980, p. 381).
No entanto, a realidade atual é diferente dos brilhantes ensinamentos acima citados.
Na empresa moderna, o empregado é polivalente, labora em dois empregos, “veste a camisa
da empresa”, leva trabalho para casa, dorme e acorda pensando nos problemas do labor, ou
seja, hoje, a vida resume-se no trabalho e para o trabalho. Não raro, o empregado está no gozo
do período de férias, em contanto direto com seu empregador.
As férias relacionam-se, fundamentalmente, à política de saúde pública, na medida em
que favorece o bem-estar social, proporcionando a inserção do indivíduo no âmbito familiar,
social e político. O aumento do turismo, por exemplo, é, ainda, um resultado positivo gerado
pelas férias.
O direito às férias constitui norma cogente, não sendo possível sua transação, nem
mesmo frente a diploma coletivo. A única exceção é o “abono”, ou a “venda” de certo
período.
Na CLT, existe um extenso rol de regras acerca da matéria, dos artigos 129 a 145,
incluindo a normatização das férias coletivas. A cada período de doze meses de vigência do
87
Na Súmula 10 do TST, firmou-se o seguinte entendimento: “PROFESSOR (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19,
20 e 21.11.2003. É assegurado aos professores o pagamento dos salários no período de férias escolares. Se
despedido sem justa causa ao terminar o ano letivo ou no curso dessas férias, faz jus aos referidos salários.”
(BRASIL, 2003). Outro entendimento não poderia existir, já que, na Constituição da República, não existe
nenhuma ressalva que retire esse direito social de qualquer trabalhador.
90
contrato laboral, o empregado tem direito a férias, concedidas pelo empregador, conforme
seus interesses (a concessão das férias independe da vontade do empregado), normalmente, na
proporção de 30 (trinta) dias, sendo interrompida a prestação do trabalho. É possível que esse
lapso temporal seja menor
88
frente às faltas injustificadas, ocorridas, durante o período
aquisitivo (período de doze meses contratuais). Passados os doze meses, será verificado o
período concessivo que é o período de fruição das férias. Caso o empregador não tenha, no
período concessivo, concedido as férias ao empregado, essas serão devidas em dobro. Dessa
forma, passado o período aquisitivo e vencido o período concessivo, as férias serão vencidas e
indenizadas (multiplicadas por dois), sendo, ainda, somado o terço constitucional. 89
A remuneração das férias consiste no valor percebido pelo empregado na data da sua
concessão. Caso o salário seja pago por hora, com jornadas variáveis, apurar-se-á a média do
período aquisitivo. Para o salário pago por tarefa, será tomada por base a média da produção,
no período aquisitivo. No caso de percentagem, comissão ou viagem, será apurada a média
percebida pelo empregado nos 12 (doze) meses que precederem à concessão das férias. Os
adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados no
salário, que servirá de base ao cálculo da remuneração das férias (reflexos)
90
. Caso o
empregado não esteja percebendo o mesmo adicional do período aquisitivo, ou quando o
valor desse tiver sido variável, será computada a média duodecimal recebida naquele período
91
. Essa regra da dobra vale para qualquer trabalhador urbano ou rural 92.
Igualmente será devido o pagamento em dobro da remuneração de férias (ou do
abono), abrangendo o terço constitucional, conforme o artigo 137, da CLT, quando, ainda que
gozadas na época própria, o empregador não tenha pagado a remuneração correspondente até
dois dias antes do início do respectivo período. 93
Quando da cessação da relação de emprego, antes de finalizado o período aquisitivo
de férias, na rescisão contratual, essas serão pagas de forma proporcional ao tempo laborado
88
É exatamente o que se infere da Leitura do artigo 130 da CLT, com modificação datada de 1977, através do
Decreto 1.535.
89
Acerca do cálculo das férias indenizadas, tem-se a seguinte Súmula do TST: “SUM-7 - FÉRIAS (mantida) Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A indenização pelo não-deferimento das férias no tempo oportuno
será calculada com base na remuneração devida ao empregado na época da reclamação ou, se for o caso, na
da extinção do contrato”. (BRASIL, 2003).
90
No TST, tem-se o entendimento de que não incide a contribuição para o FGTS sobre as férias indenizadas.
Lembrando, ainda, da já comentada OJ-SDI-1-394 do TST.
91
Súmula 81 do TST. (BRASIL, 2003).
92
Súmula 104 do TST (BRASIL, 2003).. Outra interpretação seria inconstitucional.
93
Leitura do 145 do TST concomitante à OJ-SDI1-386 do TST.
91
(são as chamadas férias proporcionais
94
). O mesmo para o empregado demissionário
95
.
Computando-se, para tanto, o terço constitucional (conforme a Súmula 328 do TST).
Passado o período concessivo, pode, o empregado, ajuizar reclamatória trabalhista,
pedindo a fixação das férias, em juízo, caso em que o magistrado poderá fixar multa diária (na
CLT está prevista multa de 5% sobre o valor do salário mínimo), até que seja cumprida a
decisão. Nessa hipótese, deve ser enviada cópia da decisão ao Ministério do Trabalho, para
que aplique multa, de caráter administrativo, à empresa transgressora.
No período de fruição das férias o empregado não pode prestar serviço para outra
empresa. Essa obrigatoriedade não se perfaz quando o empregado possui contrato de trabalho
com outra empresa.
O período das férias deve ser ininterrupto, obrigatoriamente para os menores de
dezoito e maiores de cinquenta, até mesmo perante as férias coletivas. Salvos esses casos
taxativos, a norma celetista faculta a fração do lapso temporal, em no máximo duas vezes,
sendo que um dos tempos não pode ser inferir a dez dias
96
. A concessão das férias será
avisada, por escrito, ao empregado, com antecedência de, no mínimo, trinta dias, para que
possa planejá-la. Devendo ser, obrigatoriamente anotada sua saída, na CTPS, bem como no
livro ou nas fichas de registro dos empregados.
Determinados fatores são prejudiciais à aquisição das férias 97, dentre esses: a) faltas
injustificadas por mais de trinta dias (faltas justificadas não interferem no período de fruição
das férias); b) quando o empregado deixar o emprego e não for readmitido dentro de sessenta
dias subsequentes à sua saída; c) permanecer em gozo de licença remunerada por mais de
trinta dias; d) deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de trinta dias, em
virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa e; e) tiver percebido da
Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de seis
meses, embora descontínuos (conforme o artigo 133, da CLT). Novo período aquisitivo
recomeça quando o empregado, depois de cessado qualquer dos motivos, acima arrolados,
retomar a prestação do serviço laboral.
94
Súmula 171 do TST (BRASIL, 2004).
Súmula 261 do TST (BRASIL, 2003).
96
É cabível a aplicação analógica do artigo 61 da CLT, que aponta a necessidade imperiosa, a justificar a fração
das férias (CARRION, 2006, p. 158).
97
Ressaltam-se que as faltas ou ausências, decorrentes de acidente do trabalho, não são consideradas prejudiciais
às férias, tanto para efeito de duração, quando para o cálculo (o mesmo para a gratificação natalina). Essa é a
interpretação dada pelo TST, pela Súmula 46 (BRASIL, 2003).
95
92
As faltas caracterizadas como justificadas não influenciam na contagem dos dias de
98
férias . São motivadas, conforme a CLT, as faltas: a) de dois dias, no caso de falecimento do
cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa declarada, em sua carteira de trabalho e
previdência social, como dependente econômico; b) até três dias consecutivos, em virtude de
casamento; c) por cinco dias, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira
semana; d) por um dia, em cada doze meses de trabalho, em caso de doação voluntária de
sangue devidamente comprovada; e) até dois dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar
eleitor, nos termos da respectiva lei; f) no período de tempo em que tiver de cumprir as
exigências do Serviço Militar (letra "c" do artigo 65 da Lei nº 4.375/64) 99; g) nos dias em que
o empregado estiver, comprovadamente, prestando exame de vestibular, para inserção em
estabelecimento de ensino superior; h) pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que
comparecer a juízo (por exemplo, para ser testemunha ou preposto de uma empresa); i) por
qualquer tempo, que seja necessário, quando, na qualidade de representante de entidade
sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil
seja membro
100
; j) durante a licença-maternidade, de cento e oitenta dias
101
, ou no caso de
aborto, conforme a legislação previdenciária; k) em razão de acidente do trabalho ou
enfermidade, atestado pelo INSS, por até seis meses (passado esse prazo o empregado não faz
jus às férias); l) as que são consideradas, pela empresa como justificadas. Nesse caso, a
empresa não pode alterar o status de motivadas, das normas celetistas, ou seja, a empresa
pode criar outras justificações, mas não alterar às já existentes, no ordenamento jurídico
pátrio; m) no período de suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou
prisão preventiva, quando for impronunciado ou absolvido. Dessa forma, somente o que for
considerado inocente, perante o Poder Judiciário, tem o seu período de afastamento
considerado como justificado. Considera-se essa regra bis in idem, pois a “dívida” penal do
indivíduo, perante a sociedade, é respondida diante da seara penal e não trabalhista. Existe,
nessa norma, uma presunção de mal empregado, injustificável e; n) nos dias em que não
houver serviço, por até trinta dias (por paralisação da empresa, por exemplo).
98
Inteligência da Súmula 89 do TST (BRASIL, 2003)..
Nessa norma, está previsto que: “Dos Deveres dos Reservistas. Artigo 65. Constituem deveres do Reservista:
c) apresentar-se, anualmente, no local e data que forem fixados, para fins de exercício de apresentação das
reservas ou cerimônia cívica do Dia do Reservista.” (BRASIL, 1943)
100
Hipóteses previstas no artigo 473 da CLT.
101
Conforme a Lei 11.770 de 09 de setembro de 2008, que regulamentou o Programa Empresa Cidadã, destinado
à prorrogação da licença-maternidade, através da concessão de incentivo fiscal, e altera, ainda, a Lei no
8.212, de 24 de julho de 1991. No artigo 1º. Dessa nova Lei, está previsto que: “É instituído o Programa
Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no
inciso XVIII do caput do artigo 7º da Constituição Federal” (BRASIL, 2011).
99
93
Perderá o direito às férias o empregado que, ao longo do período aquisitivo: a)
desistir de seu emprego, e não sendo readmitido dentro de sessenta dias subsequentes à
desistência; c) permanecer percebendo licença remunerada por mais de trinta dias; d) não
laborar, recebendo salário, por mais de trinta dias, no caso de paralisação parcial ou total dos
serviços da empresa e; e) tiver recebendo da Previdência Social benefício em função de
acidente de trabalho ou o auxílio-doença por mais de seis meses, mesmo sendo em lapsos
temporais descontínuos.
A todo empregado, salvo os que trabalham sob regime de tempo parcial, é facultada
a “venda” das férias, convertendo-se 1/3 (um terço) do seu período de descanso prolongado
em abono pecuniário (é chamado abono de férias), remuneração, correspondente aos dias
laborados. O empregado pode realizar essa requisição até quinze dias antes do término do
período aquisitivo. No caso de férias coletivas, essa previsão tem que constar em diploma
negocial coletivo.
No artigo 144, da CLT, existe um dispositivo que prevê que esse valor convertido em
abono de férias não integra o salário para os efeitos legais. Causa certa estranheza essa
ressalva, já que o valor pago na conversão das férias, em pecúnia, tem natureza evidentemente
salarial.
As férias coletivas consistem na paralisação dos empregados, conforme os interesses
do empregador, de toda a empresa, ou de setores específicos. Nessa hipótese, o empregador
tem a obrigação de comunicar ao órgão local do Ministério do Trabalho (à DRT – Delegacia
Regional do Trabalho), com antecedência mínima de quinze dias, as datas de início e fim das
férias, especificando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela paralisação
coletiva, com cópia para o sindicato. Normalmente, a empresa expede, ao órgão competente, a
carta de comunicação de férias coletivas, com a assinatura do responsável pelo
empreendimento. Àquele empregado que for contratado a menos de doze meses fruirá a
oportunidade, férias proporcionais, logo após, iniciará novo período aquisitivo.
2.2.18 Licença à Gestante, sem Prejuízo do Emprego e do Salário, com a Duração de Cento
e Vinte Dias
Preconiza a Constituição da República de 1988 que a empregada gestante tem o
direito social à licença remunerada, no período de cento e vinte dias.
94
A licença-maternidade é o lapso temporal interruptivo 102 do contrato de trabalho, em
que a mãe, biológica ou adotante 103, fica em casa para cuidar do recém-nascido.
O legislador brasileiro recentemente, elasteceu esse lapso temporal, para cento e
oitenta dias, conforme a Lei nº 11.770/2008
104
, criando, ainda, o chamado programa
“Empresa Cidadã”. A prorrogação instituída, nessa norma, será garantida à gestante ou à
adotante (proporcionalmente), empregada, da pessoa jurídica (e não pessoa física) que aderir
ao Programa, desde que a trabalhadora a requeira até o final do primeiro mês após o parto. A
prorrogação de sessenta dias será concedida, subsequentemente, à fruição da licençamaternidade de que trata o inciso XVIII, do caput do artigo 7º da Constituição da República
(presentemente referendado). Dessa forma, aos cento e vinte dias serão somados mais
sessenta, conforme as peculiaridades legais, abaixo citadas. Essa norma prevê, ainda incentivo
fiscal para as empresas inscritas no programa.
No período prorrogatório da licença-maternidade, tratado nessa lei, a empregada fica
obrigada a não exercer nenhuma atividade remunerada.
Fica vedada às mães, ainda, a
inserção do menor em creche ou outra instituição similar. O objetivo da lei é o cuidado com a
criança e a proximidade da figura materna, com o menor, contribuindo para o
desenvolvimento do recém-nascido.
Dessa feita, os requisitos objetivos para a aquisição do direito à prorrogação à
licença-maternidade, são: a) que o empregador seja pessoa jurídica e; b) a empresa deve estar
inscrita no programa “Empresa Cidadã”.
Adverte a Sociedade Brasileira de Pediatria sobre a importância da proteção dos
cuidados maternos com a criança, primordialmente, o recém-nascido. O aleitamento materno,
exemplificadamente, é uma experiência físico-natural (biológica), cultural e social. A licença
de cento e oitenta dias mais a criação, em instituições privadas e públicas, de salas de apoio à
amamentação, são passos importantes para a proteção do menor amamentado.
A licença-maternidade não se confunde com o benefício previdenciário do saláriomaternidade e a garantia provisória de emprego da gestante. O salário-maternidade é um
benefício previdenciário concedido às seguradas empregadas, englobando, ainda: empregada
102
103
104
Configura-se caso de interrupção contratual, e não suspensão, conforme a doutrina majoritária eis que: a)
conta-se o período de afastamento para todos os efeitos (por exemplo: 13ª e contagem das férias); b) a
empregada recebe seu salário integralmente, salvo as parcelas que constituem salário-condição e; c) são,
normalmente, realizados os depósitos do FTS.
A extensão desse direito social à mãe adotante é novidade na norma celetista. O artigo 392-A foi incluído
pela Lei nº 10.421, 15.4.2002.
A regulamentação da Lei 11.770/2008 ocorreu no final de dezembro de 2009 por meio do Decreto 7.052 de
23 de dezembro de 2009, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2010.
95
doméstica 105, contribuinte individual e facultativa. É deferido em função do parto, da adoção
ou da guarda judicial, para fins de futura adoção 106. A segurada empregada recebe o benefício
por cento e vinte dias (tempo igual ao da licença-maternidade), vinte e oito dias antes e
noventa e um dias após o parto. É prestado pela previdência, a partir do oitavo mês de
gestação, devidamente comprovada através de atestado médico; da data do parto
107
, com
apresentação da Certidão de Nascimento do menor e; da data do deferimento da medida
liminar, nos autos da ação de adoção ou da data da lavratura da Certidão de Nascimento do
recém-adotado.
A garantia provisória de emprego está regulamentada, no artigo 10º, inciso II, alínea
“b”, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, sendo deferido à empregada
gestante, desde a confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto. É direito social
irrenunciável
108
. Nesse interregno, via de regra, a empregada fica protegida da dispensa
patronal.
A mulher gestante é, na sociedade atual, alvo de infindáveis discriminações, e,
normalmente, o empregador dispensa a empregada grávida e “paga para ver” se, a mesma,
terá coragem de ir à Justiça laboral. “Acostumados” com essa praxe, novamente, a síndrome
do descumprimento de norma laboral, abarrota o judiciário trabalhista brasileiro, de
empregadas dispensadas injustamente. 109
105
Por longos anos, mesmo com a promulgação da “Constituição Cidadã”, esse direito era negado à empregada
doméstica. A interpretação do parágrafo único do artigo 7º, objeto de subitem apartado, no presente
trabalho, impedia que a doméstica usufruísse desse direito social. Sem a possibilidade de fruir da licença,
não recebia o benefício previdenciário do salário-maternidade. Dessa forma, a empregada gestante ficava
totalmente desamparada, quando de sua gravidez. Normalmente, esperando uma criança no ventre, a mulher
era dispensada de seus serviços domésticos e ficava desempregada! Estranha praxe, para um Estado
democrático.
106
O valor do salário-maternidade corresponde à remuneração mensal integral, no mês de afastamento da
gestante ou em caso de salário variável, igual à média dos 6 (seis) últimos meses de trabalho, apurada
conforme a Lei salarial ou dissídio da categoria (conforme o artigo 393 da CLT).
107
É considerado parto o nascimento da criança, mesmo que natimorto, pelo menos na 23ª (vigésima terceira)
semana, sexto mês.
108
Acertadamente a Sessão de Dissídios Coletivos do TST, pacificou no seguinte sentido: “OJ-SDC-30
ESTABILIDADE
DA
GESTANTE.
RENÚNCIA
OU
TRANSAÇÃO
DE
DIREITOS
CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. Inserida em 19.08.1998. Nos termos do artigo 10, II, "a", do
ADCT, a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia constitucional, pois retirou do âmbito do direito
protestativo do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico.
Portanto, a teor do artigo 9º da CLT, torna-se nula de pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade
de renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e salário”.
(BRASIL, 1998).
109
A pacificar o entendimento acerca da matéria, O TST publicou a Súmula 244 (BRASIL, 2003).
96
2.2.19 Licença-Paternidade, nos Termos Fixados em Lei
Em 1967, através do Decreto 229, que incluiu hipóteses de afastamento do trabalho,
sem prejuízo do salário (as chamadas faltas justificadas), no artigo 473, da CLT, surgiu o
instituto da licença-paternidade.
Estabeleceu o constituinte de 1988, precisamente, no inciso XIX, do artigo analisado,
nesse capítulo, que o empregado, pai, tem direito à licença-paternidade de cinco dias
(conforme a regra transitória constitucional 10, § 1º), a cargo do empregador e não da
Previdência Social. Esse instituto não constitui direito previdenciário. Como bem lembra
Valentin Carrion (2007), essa é a interpretação dada pelo Ministério do Trabalho (IN 1/88).
Essa matéria, enquanto direito social do trabalhador, somente veio à baila constitucional na
atual Lei Maior.
Atualmente, no legislativo brasileiro, existem projetos para a ampliação do lapso
temporal de cinco para, pelo menos, quinze dias, sem prejuízo do salário. Em 6 de agosto de
2008, foi aprovado o projeto de lei de autoria da Senadora Patrícia Saboya, a regulamentar a
licença-paternidade, a que se refere o inciso XIX, do artigo 7º, da Constituição da República,
com a ampliação do tempo para quinze dias. No último projeto, na Câmara dos Deputados
(federal), de número 901 de 2011, foi proposto o aumento do lapso temporal para trinta dias.
Esse projeto ainda aguarda parecer.
Todo trabalhador (que tem vínculo empregatício), inclusive o doméstico, tem o
direito à licença-paternidade, sendo, para sua concessão, necessário notificar o empregador,
acerca do nascimento do filho. O período de licença inicia-se em dia útil, subsequente à data
de nascimento do menor.
Essa licença, de natureza remunerada e interruptiva da prestação do serviço
permite que o homem auxilie a mulher, no estado puerperal feminino
110
111
111
110
,
, bem como efetue o
Na licença-paternidade, o FGTS será normalmente recolhido. Nesse sentido, já decidiu Alice Monteiro de
Barros: “EMENTA: LICENÇA-PATERNIDADE. INCIDÊNCIA DO FGTS. O recolhimento do FGTS é
obrigatório em todos os casos em que o trabalhador, por força de Lei ou acordo entre as partes, afaste-se do
serviço, mas continue percebendo remuneração, como é o caso da licença-paternidade, a qual constitui
interrupção do contrato; logo, a paga correspondente tem natureza salarial e não indenizatória, posto que
remunera período de ausência justificada do trabalhador.” (MINAS GERAIS, 2011).
O estado puerperal é considerado, pela Ciência Médica, como um transtorno afetivo, da mãe diante do
nascimento do filho, podendo ocorrer nas primeiras 2 ou 3 semanas após o parto. Conforme pesquisa
realizada por Carla Fonseca ZambaldiI, Amaury CantilinoII e Everton Botelho Sougey (profissionais
especializados em Neuropsiquiatria), cerca de 13% das mulheres que acabam de ter uma criança, sofrem
desse transtorno.Nesse período, pode, ainda, ocorrer o transtorno obsessivo-compulsivo, em que a mãe
desenvolve pensamentos violentos em relação à criança (ZAMBALDII, CANTILINOII, SOUGEY, 2011).
“Sintomas obsessivo-compulsivos na depressão pós-parto: relatos de casos”. Não raro, no Brasil e no
mundo, crianças são assassinadas, nos primeiros dias de vida, em razão desse transtorno sofrido pela mãe, e
97
registro do nascituro. O trabalhador tem que ser, obrigatoriamente, pai, não necessitando estar
casado com a mãe do recém-nascido. Se o empregado, na fruição de férias, requerer a
licença-paternidade, após a primeira metade desse lapso temporal de descanso, o período
concessivo da licença será contado a partir do primeiro dia útil subsequente ao término das
férias. Caso seja requerida a licença-paternidade, antes da primeira metade, primeiramente
conta-se a licença e, logo após, será concedido o período de férias.
Na prática, o trabalhador é liberado com desconto no salário. Em verdade, poucos
trabalhadores sabem que possuem esse direito.
O ordenamento jurídico, mesmo diante da lacuna acerca da regulamentação da
licença-paternidade, já possui respaldo, para que, analogicamente, sejam resolvidos casos,
acerca do descumprimento do comando constitucional. Acredita-se que o empregado possa
ajuizar reclamatória trabalhista, pleiteando o pagamento em dobro (indenização), pelo tempo
laborado, quando deveria ter usufruído da licença-paternidade. Esse ato ilícito, praticado pelo
empregador pode, ainda, gerar danos morais, e, consequente, pedido, via judiciário, de
indenização, nos moldes da responsabilização civilista.
Aproximadamente, já foi decidido em Santa Catarina, (RO-V 04245-2004-026-1200-5), sob os relatos da Juíza Ione Ramos, que:
Ementa: Restando incontroversa a prestação de serviços no período destinado à
licença-paternidade e tendo a empresa ciência do nascimento, ainda que em data
posterior, é patente o direito à interrupção do contrato de trabalho ou o direito à
conversão da licença-paternidade em pecúnia, ante a impossibilidade de gozo
oportuno. (SANTA CATARINA, 2005).
Dessa forma, o empregado tem o direito de ficar em casa com a mãe de seu filho,
por, pelo menos cinco dias (lapso que pode ser prorrogado por diploma negocial coletivo),
período exíguo, mas é direito social do trabalhador e deve ser cumprido. A norma
constitucional não pode ter sua eficácia negada, em virtude da contumácia negativa
legislativa.
2.2.20 Proteção do Mercado de Trabalho da Mulher, Mediante Incentivos Específicos, nos
Termos da Lei
normalmente, nesses casos, o pai, está ausente, a trabalho. Dessa forma, a presença paterna, no ambiente
familiar, auxilia na superação desse processo depressivo, bem como, de outras tantas dificuldades, nos
cuidados de uma criança, nos primeiros dias de vida.
98
Ana Terra, personagem da literatura clássica brasileira, como protagonista de uma
história comum, do século XVIII, foi subjugada ao extremo; tendo, na própria família de
sitiantes; constituída de pai, dois irmãos e mãe; seus principais opressores. Ao longo de sua
humilde vida, Ana Terra era obrigada a exercer trabalho pesado no sítio em que morava,
atender, sem questionar, ao pai e aos irmãos, foi impedida de continuar um relacionamento
amoroso e o amante foi assassinado pelos irmãos, a mando do patriarca da família. Sofreu
abuso sexual e outras violências inimagináveis, mas, conseguiu, com esforço descomunal,
“dar a volta por cima”, trabalhar, e ajudar a construir o Rio Grande do Sul. 112
A história de Erico Veríssimo parece estar longe, “dos olhos”, das grandes capitais, e
do convívio de muitos cidadãos, mas ainda, existem milhares de protagonistas, como a
personagem, pelo Brasil. Violentadas, humilhadas e sem a sua dignidade garantida e
reconhecida, no seio familiar e no trabalho. Milhares de mulheres são exemplos marcantes do
preconceito histórico, ainda iminente.
Ao longo de toda história da humanidade, a mulher sempre teve direitos restringidos.
Na Grécia antiga, sua condição igualava-se a dos escravos (inimigos de guerra), que não eram
considerados cidadãos, não podendo votar, por exemplo. A mulher, por centenas de anos, foi
“juridicamente ignorada” (MAIOR, 2008, p. 354). Essa existência à margem da humanidade
perdurou até o Renascimento, quando a mulher passou a ser objeto de arte. No entanto, o
marco do desenvolvimento de ideias e concepções protetivas adveio com a Revolução
Industrial. Nesse período, com a utilização, pelo Capital, da mão de obra infantil e da mulher,
a “economizar”, e ainda mais explorar, as condições de trabalho eram precárias e acidentes
fatais eram constantes 113. À época, século XIX, o Estado não intervinha nas relações de labor,
não havia limitações como: jornada de trabalho, salários ou proteções especiais.
As primeiras normas, de proteção eram apenas formais (não havia nenhuma
efetividade), foram: na Inglaterra, em 1842, quando foi proibido o trabalho das mulheres em
subterrâneos e, em 1844, havendo a limitação da jornada de trabalho para dez horas e meia;
na França, em 1848, Leis protetivas do trabalho feminino foram postas à sociedade; o mesmo
ocorreu na Alemanha, com o Código Industrial, de 1891 (MASCARO, 2009, p. 727).
A criação da OIT trouxe para a mulher, assim como para qualquer trabalhador no
mundo, recomendações de proteções específicas, sob o enfoque igualitário e de inclusão e
112
113
O livro “Ana-Terra” integrante da trilogia “O Tempo e o Vento” é obra-prima do escritor brasileiro Érico
Veríssimo.
Para ilustrar esse período, tem-se o filme “Germinal”, baseado na obra de Émile Zola, dirigido por Claude
Berri, protagonizado também por Gérard Depardieu, retrata a realidade dos trabalhadores no período
antecedente à Revolução Industrial, na França. A história passa-se na cidade de Montsou, grande
exploradora da mineração.
99
justiça social. Quando da formação desse organismo internacional, nas primeiras convenções,
de 1919, de número 3, foram garantidos direitos básicos como: a licença remunerada, antes e
após o parto, o repouso para amamentação, além de uma remuneração (custeada pelos cofres
públicos) à mulher, quando da fruição da dita licença. Na Convenção de número 4, do mesmo
ano, o trabalho noturno da mulher foi proibido nas indústrias públicas ou privadas. Em 1953,
adveio a convenção 103, em que se defende a maternidade. Na Convenção 111, existem
disposições acerca da discriminação, em matéria de emprego e profissão.
Atualmente, o mercado de trabalho da mulher é cercado de fatores discriminatórios
que são prejudiciais à sua formação e a seu futuro profissional. A gravidez, a aparência (a
beleza ou a ausência dela), comportamento, a cor da pele, ser ou não casada, querer ter ou não
ter filhos, cor de cabelo, suposta fragilidade física (a precária noção de sexo frágil), a conduta
social machista e mais uma infindável gama de minudências que alijam, mesmo no mundo
pós-moderno, a mulher do mercado laboral. Esses fatores denotam a marcante desigualdade
na sociedade brasileira.
No Brasil, a proteção específica do mercado de trabalho da mulher foi inserida na
Constituição, no inciso XX, a complementar o ideal protetivo, conjuntamente a todo contexto
do artigo 7º da Lei Maior, primordialmente, aos direitos de licença-maternidade, e
consequente garantia provisória de emprego e a licença-paternidade.
Fatores, como esses apontados, demonstram a necessidade de proteção, ou seja,
normas infraconstitucionais a garantir a efetividade do comando constitucional, de proteção
ao mercado de trabalho da mulher.
O constituinte originário deixou a cargo do legislador infraconstitucional a
normatização da realidade, a tentar aplicar o princípio da igualdade, na disputa por espaço
mercadológico, gerando aos poucos uma igualdade natural. O que esse ilustre legislador quis
dizer foi que, a sociedade precisa de um “empurrão”, sobre sua conduta, para que aos poucos
passe a agir de forma não forçada. Ideais igualitários, inseridos na norma, podem criar uma
consciência de igualdade nos seres humanos. No entanto, não é o que decorre da norma
infraconstitucional. Ao legislador ordinário, foi incumbido “o direito e o dever de oferecer,
para viabilizar a proteção prevista e determinada, ‘incentivos específicos’” (CHIARELLI,
1989, p. 180), à mulher trabalhadora. Acredita-se que não basta “recepcionar” algumas
normas celetistas, para cumprir esse dever.
Há discriminação positiva na CLT, de forma precária, pois normas de proteção do
trabalho da mulher, que vão do artigo 372 a 401, privilegiam sua situação no mercado laboral,
apenas formalmente. Essas normas são alvo de inúmeras críticas, por acabarem causando
100
discriminação negativa (direta ou indireta), ou seja, afastando, ainda mais, as mulheres do
mercado de trabalho.
No artigo 372, da norma celetista, está previsto que: “os preceitos que regulam o
trabalho masculino são aplicáveis ao trabalho feminino, naquilo em que não colidirem com a
proteção especial instituída [...].” (BRASIL, 2011). No parágrafo único, existe uma exceção,
não sendo aplicado o capítulo, que traz proteções especiais à mulher, ao trabalho exercido nas
oficinas, que sirvam exclusivamente a pessoas da família da mulher e esteja esta sob a direção
do esposo, do pai, da mãe, do tutor ou do filho. Assim, em princípio, onde trabalham apenas
membros familiares, não se forma vínculo empregatício. Sem dúvida, para esse preceito,
existe exceção, nas seguintes hipóteses, por exemplo: por deliberalidade do empresário
(membro da família) em arcar com os riscos do negócio de forma isolada (por exemplo, com
o ônus previdenciário) e; quando a família não estiver agindo com um “espírito
verdadeiramente comunitário”, não havendo a redistribuição dos lucros por todos ou quando
não exista a comunhão de interesses (CARRION, 2007, p. 257).
A norma, presentemente
comentada, é inaplicável, exegeticamente, para não dizer que constitui letra morta. Para
entender essa assertiva, basta lembrar que a CLT é uma compilação de regras da década de
40, ou seja, com mais de setenta anos de existência, a retratar outra sociedade, diferente da de
hoje. O princípio da primazia da realidade sobre a forma deve ser elevado nesses casos. O
mais importante, sem sombra de dúvidas, é o reconhecimento do vinculo laboral.
No artigo 373, da CLT, referendou-se acerca da jornada de trabalho da mulher que é
de oito horas, salvo, fixação em contrário, como exemplo, norma coletiva que preveja tempo
de labor inferior. Acerca dessa temática, a Lei nº 9.799, de 1999, acrescentou o artigo 373-A,
na tentativa de coibir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho.
Passando a ser vedado, expressamente na norma celetista: publicação ou anúncio de emprego
que faça referência acerca do sexo, à idade, à cor ou situação familiar, exceto quando a
natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir. No entanto, na
prática, jornais e demais meios de publicidade, diariamente, fazem referência à aparência
“necessária” para o preenchimento de certas vagas.
Outra possibilidade proibitiva, expressada no artigo 373-A, reside na recusa, pelo
empregador, de contratação, promoção ou dispensa, fundada em razão de sexo, idade, cor,
situação familiar ou estado de gravidez, exceto quando a natureza da atividade seja notória e
publicamente incompatível. Essa notoriedade pode ser visualizada no caso de trabalho árduo
(em construção, por exemplo) exercido por uma mulher grávida. Nesse caso, o legislador está
tentando preservar a integridade física da mulher o do nascituro. O termo “notório e
101
publicamente incompatível” refere-se a casos extremos, não podendo ser objeto de formas
subterfugiosas de utilização dessa motivação. Nesse caso, correta será uma interpretação
restritiva da norma.
No inciso III, do artigo supracitado, será ilícita a atitude de um empregador que
considerar o sexo, a idade, a cor ou a situação familiar como variável determinante para fins
de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional.
Será ilícita a exigência, feita pelo empregador, de atestado ou exame, de qualquer
natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, como critério de admissão ou
permanência no emprego. Essa é, atualmente, uma das grandes situações em que a mulher é
ostensivamente discriminada. Diversas empresas, quando da contratação, certificam-se se a
mulher está grávida (questionando e verificando essa hipótese, através de exames
laboratoriais e/ou atestado médico), acontecendo de, até mesmo, perguntarem se a candidata
pretende ter filhos.
Exames médicos adicionais são padronizados, mas considera-se que a empresa
cometerá ato ilícito, caso exija exame de sangue, quando da contratação, por exemplo, para se
verificar se o trabalhador é portador de alguma doença infecto-contagiosa. Devido à
hipossuficiência técnica do candidato em relação à empresa, essa o discrimina de forma
velada, diante dos resultados do exame médico, sem deixar provas contundentes de seu ato
discriminatório. A palavra “comprovação” mencionada na norma, supracitada, não se refere a
apenas questões de ordem técnica, tal como o exame de sangue. Há outras formas, inclusive a
abordagem feita à candidata, que poderá posteriormente relatar o ocorrido, possibilitando a
caracterização da exigência da empresa, como um ato ilícito.
Na hipótese de o empregador impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para
deferimento de inscrição ou aprovação em concursos (para promoção, por exemplo), em
empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar (estar ou não casada,
exemplificadamente) ou estado de gravidez, estará notoriamente cometendo ato ilícito
discriminatório. Nota-se que os critérios para promoção, por exemplo, devem ser objetivos. A
subjetividade, aqui, reside nos interesses egoísticos de quem emprega, ou seja, quando, por
exemplo, um homem promove uma mulher, mais bem aparentada, ao invés de outra mulher,
sendo que essa última possui melhor qualificação para exercer o cargo.
O último inciso, do artigo, ora analisado, refere-se às revistas íntimas. Essas, quando
realizadas em mulheres, devem ser feitas por mulheres, nunca por homens: empregador ou
preposto. Como bem já decidiu Luiz Otávio Linhares Renault (2007) é: “legítimo ao
empregador efetuar revistas aos pertences dos empregados, por motivo de segurança, desde
102
que a medida não seja utilizada de forma abusiva, de modo a causar constrangimento ao
empregado.” (MINAS GERAIS, 2007). Por si só, a revista não é ato ilícito, em verdade,
integra o poder fiscalizatório do empregador. No entanto, será ato ilícito caso o empregado
seja submetido a qualquer tipo de constrangimento, de forma vexatória, por exemplo, se a
revista íntima for realizada na vista de clientes 114.
Acredita-se que, em qualquer caso exposto no artigo 373-A, da CLT ou outro
semelhante
115
, é cabível o pedido, via judicial, de indenização por danos morais, em virtude
do sofrimento e humilhação causados ao trabalhador discriminado, restando clara a intenção
do empregador em prejudicá-lo.
Conforme o artigo 377, da CLT: “a adoção de medidas de proteção ao trabalho das
mulheres é considerada de ordem pública, não justificando, em hipótese alguma, a redução de
salário” (BRASIL, 1943). Todas as normas, relativas ao Direito do Trabalho, possuem essa
mesma natureza, são direitos sociais, cogentes, não podem ser revogados, por mera
liberalidade das partes.
Na Seção II, do capítulo acerca do trabalho da mulher, havia disposições que
limitavam o trabalho noturno, no entanto, atualmente, pela igualação dos gêneros (caput do
artigo 5º da CR/88), na sociedade, essas normas perderam a razão de ser.
Na Seção III, “Dos Períodos de Descanso”, especificamente nos artigos 382 a 386,
há uma repetição, das disposições já existentes, acerca do intervalo intrajornada e do repouso
semanal remunerado, sendo aplicadas as mesmas regras gerais às mulheres. A única
peculiaridade encontra-se no artigo 384, em que está previsto que: “no caso de prorrogação do
horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do
início do período extraordinário do trabalho”. Analisando o princípio da igualdade, elencado
como Direito Fundamental, no artigo 5º, caput, da Constituição, essa norma está em
desconformidade com a Lei Maior. Considerando que o trabalho extraordinário é, por demais,
prejudicial à saúde de qualquer trabalhador, essa regra deveria ser estendida a todos, e não
apenas à mulher.
“Dos métodos e locais de trabalho”, seção subsequente à acima mencionada,
permanece a mesma ressalva antes exposta. O ambiente de trabalho, seguro, higiênico e
saudável é direito de qualquer ser humano. Na redação do artigo 389, da CLT, existem
importantes previsões a proteger o trabalho da mulher, quais sejam: a criação de vestuários
114
Nesse sentido, o mesmo jurista já decidiu de forma brilhante no seguinte acórdão: TRT/MG, Relator: Luiz
Otávio Linhares Renault. RO: 01052-2006-062-03-00-7, 19-05-2007 (MINAS GERAIS, 2007).
115
As hipóteses apontadas no dito artigo são exemplificativas, delimitar taxativamente todas as formas ilícitas de
discriminação, no âmbito laboral, é impossível.
103
apropriados e não coletivos, quando for necessária a troca de roupa no local de trabalho; a
criação de salas de amamentação
116
, para empreendimentos com mais de trinta mulheres.
Essa última exigência legal pode ser suprimida caso existam creches distritais mantidas,
diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias
empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA 117 ou de entidades
sindicais.
Interessante disposição é a limitação do esforço físico, da mulher, exposta no artigo
390 do diploma celetista, a vinte quilos para o labor contínuo e vinte e cinco ao ocasional,
salvo quando o trabalho for realizado mecanicamente, eliminando o esforço. Essa norma foi
recepcionada pela Constituição, pois, como bem lembra Souto Maior (2008, p. 363), o
sistema muscular de homens e mulheres é notoriamente diferente.
Concernente à proteção à maternidade, toda a seção foi recepcionada pela Lei Maior,
contando, ainda, com importantes modificações realizadas pela Lei nº 10.421/2002, no artigo
392 e a criação do 392-A, já comentados.
2.2.21 Aviso Prévio Proporcional ao Tempo de Serviço, Sendo no Mínimo de Trinta Dias,
nos Termos da Lei
A evitar surpresas na ruptura do pacto laboral, a parte interessada deve,
antecipadamente, avisar a outra desse desígnio. Dessa forma, o empregado pode tentar se recolocar no mercado de trabalho, ou o empregador, encontrar um novo empregado, que
substitua esse, que está rompendo com o contrato de trabalho. O brusco fim dessa relação
pode prejudicar a parte desprevenida, por isso da importância do instituto, ora estudado,
reconhecido como garantia constitucional. Cesarino Junior (1980, p. 319) ensina que o
116
A reforçar a proteção, o TST, entendeu que: PN (Precedente normativo da SDC) “-6 - GARANTIA DE
SALÁRIO NO PERÍODO DE AMAMENTAÇÃO. É garantido às mulheres, no período de amamentação, o
recebimento do salário, sem prestação de serviços, quando o empregador não cumprir as determinações dos
§§ 1º e 2º do artigo 389 da CLT.” (BRASIL, 2003).
117
O SESI foi fundado na era varguista, conceitua-se como: Serviço Social da Indústria. É voltado para atender
os trabalhadores da indústria, garantindo-lhes saúde e bem-estar, fora do ambiente laboral, por exemplo,
proporcionado lazer, oferecendo clubes e colônias de férias. Já o SESC, o Serviço Social do Comércio, tem
sua manutenção garantida pelos empresários do comércio de bens e serviços. Os objetivos desse organismo é
o bem-estar social da clientela que o mantém. Sua atuação calca-se nas áreas da educação, saúde, lazer,
cultura e assistência; contando, até mesmo, com uma “legislação” (Resoluções) própria. A LBA, Legião
BrasiLeira de Assistência, também fundada na era varguista, precisamente em 1942, presidida pela primeira
dama, Darcy Vargas, com o objetivo de auxiliar as famílias dos soldados enviados à Segunda Guerra
Mundial. Com o fim da guerra, seus objetivos tornaram-se mais amplos, passando a ajudar famílias
necessitadas em geral, passando a ser presidida sempre pelas primeiras-damas. Em 1995, primeiro de janeiro,
o presidente Fernando Henrique Cardoso extinguiu a LBA.
104
empregado pode ficar, de uma ora para outra, privado “de seu meio de subsistência” e; o
empregador, “pode criar inesperadamente um claro na sua organização, nem sempre fácil de
preencher sem prejuízo para o funcionamento regular de sua empresa”.
O instituto do aviso prévio tem natureza jurídica de condição resolutiva, findo o
prazo, extinguem-se as relações obrigacionais inerentes ao contrato laboral. Existe uma
diferenciação doutrinária entre aviso prévio trabalhado e indenizado. O primeiro ocorre
quando o empregado dispensado labora no período do aviso, no segundo, mesmo o
trabalhador não prestando seus serviços a seu empregador, “ficando em casa”, recebe o valor
respectivo. Em todos os casos, existe a projeção temporal do contrato. Em se tratando de
aviso prévio cumprido em casa, apenas indenizado, o prazo para pagamento das verbas
rescisórias é: até o décimo dia da notificação de dispensa (OJ 14 da SDI-1 do TST).
Os preceitos pertinentes ao presente instituto encontram-se regulamentados na CLT,
do artigo 487 ao 491. Por força dessa compilação, no contrato a prazo indeterminado, a parte
que, sem justo motivo, almejar a cessação do contrato de trabalho, deverá avisar a outra da
sua resolução, com uma antecedência mínima de: a) oito dias, se o pagamento for efetuado
por semana ou tempo inferior ou b) trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou
que tenham mais de doze meses de serviço na empresa. As previsões do artigo 487, da CLT,
como o prazo de aviso de oito dias e o aviso apenas para os contratos a prazo indeterminado
(atualmente é cabível nos contratos a prazo determinado), foram fulminadas pela Constituição
atual, cuja redação da norma social prevê como direito dos trabalhadores urbanos e rurais “o
aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da
lei”, ou seja, independentemente do tempo do contrato de trabalho.
A norma constitucional é auto-aplicável, independe de qualquer complemento
normativo posterior, além de não ter recepcionado os dispositivos celetistas em contrário.
Interessante é que, na norma constitucional, do artigo 7º, inciso XXI, está exposto
que o aviso é de no mínimo trinta dias, ou seja, norma heterônoma ou autônoma pode
estabelecer prazo a maior. Nesse caso, a projeção do contrato de trabalho, conta o tempo
estipulado. Nesse sentido, existe a previsão da OJ 367, da SDI-1.
Para o empregado, o horário normal de sua jornada diária será reduzido em, duas
horas, ou reduzir de seu mês, sete dias para os avisos de trinta dias e um dia de labor para os
avisos de oito dias. Essa regra, prevista no artigo 488, da CLT, propicia ao empregado tempo
para procurar um novo trabalho. Firmou-se, no TST, o entendimento de que é ilegal suprir o
período redutivo da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas
suplementares correspondentes (inteligência da Súmula 230, do TST).
105
O valor do aviso corresponde a um salário, integral, inclusive computando as horas
extras
118
. No interregno do período do aviso, pode ocorrer reajustamento salarial coletivo,
nesse caso, o salário do empregado avisado também será reajustado.
119
É devido o aviso
mesmo quando a empresa cessa suas atividades. 120
Na hipótese de o empregador ser desidioso, não avisando o empregado de sua saída,
dá a esse o direito aos salários consentâneos ao prazo do aviso, bem como, a integração do
período correspondente, no seu tempo de serviço. No caso de o empregado não avisar o
empregador, a esse é garantido o direito de descontar os salários do respectivo prazo. Quando
o salário for pago por tarefa, o cálculo, do aviso prévio, será feito de acordo com a média dos
últimos doze meses de trabalho.
Ocorrendo justa causa no período do aviso prévio dado ao empregado, salvo a de
abandono de emprego, retira do mesmo, qualquer direito às verbas rescisórias de natureza
indenizatória (Súmula 73, do TST).
O empregador que, durante o período do aviso, cometer falta, que justifique a
rescisão indireta e imediata do contrato, está obrigado a pagar o restante ao empregado.
Cometida uma falta grave (justa causa) pelo empregado, nesse período, perde o direito ao
valor restante, dando-se por encerrado o contrato. Havendo culpa recíproca, que enseje na
cessação da relação laboral, no período do aviso, o empregado tem direito a 50% (cinquenta
por cento) do valor correspondente 121.
Ultimamente, a jurisprudência vem entendendo que é devido o aviso prévio, mesmo
na despedida indireta. Esse não era o entendimento firmado na Súmula 31, do TST, hoje
cancelado, pela mudança do entendimento. Nas rescisões antecipadas dos contratos de
experiência, é cabível o aviso prévio, na forma do artigo 481, da CLT 122.
O direito ao aviso prévio é irrenunciável, até mesmo se a renúncia partir do
empregado. Essa é a afirmativa feita na Súmula 276, do TST, cuja redação segue: “[...] O
pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor,
salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.”. Nessa hipótese,
118
Recentemente, na norma celetista, essa regra foi alterada, antes não se computavam as horas extras no cálculo
do aviso. A mudança adveio com a Lei nº 10.218, de 11.4.2001. Atualmente, a nova regra também possui
entendimento firmado pelo TST, na Súmula 94 (BRASIL, 2003).
119
Essa regra encontra-se no parágrafo 6º do artigo 487 da CLT, incluído pela Lei nº 10.218, de 11.4.2001. O
mesmo encontrava-se na redação da Súmula 5, hoje cancelada.
120
Inteligência da Súmula 44 do TST (BRASIL, 2003)..
121
Essa disposição está sumulada: “SUM-14 - CULPA RECÍPROCA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20
e 21.11.2003. Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (artigo 484 da CLT), o
empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e
das férias proporcionais.” (BRASIL, 2003).
122
Esse entendimento está firmado na Súmula 163 do TST (BRASIL, 2003).
106
o empregado já sai do emprego com um novo trabalho, perdendo o aviso sua razão de ser.
Nessa mesma linha lógica, é ilegal, que o período que se reduz da jornada de trabalho, no
aviso prévio, seja substituído pelo pagamento das horas correspondentes 123.
O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização
adicional prevista no artigo 9º, da Lei nº 6.708, de 30.10.1979 (Súmula 182 e OJ 268, do
TST). Essa lei dispõe sobre a correção automática dos salários. Ela modificou a política
salarial no Brasil e foi alterada pela Lei nº 7238/84. O dito artigo dispõe que: o empregado
que for dispensado, sem justa causa, “no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua
correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja
ele, ou não, optante pelo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço” 124 (BRASIL, 2011). Essa
norma instituiu uma indenização adicional, tornando mais onerosa a dispensa imotivada dos
empregados, nos trinta dias que antecedem a sua data base
125
. Era comum que os
empregadores dispensassem seus empregados, nesse período, com o intuito de pagar a menor
os valores relativos à rescisão contratual. Mas, com o correto entendimento da Súmula 183,
mesmo que, no aviso, o trabalhador não labore, existe a projeção, inclusive para o pagamento
da indenização adicional prevista na lei supramencionada.
126
O objeto da regra constante na
referida lei é o de compensar os possíveis prejuízos, ao empregado, pela não inserção desse,
nas vantagens advindas com uma nova Convenção Coletiva de Trabalho ou Acordo Coletivo.
127 128
Em se tratando de reflexos, o TST, sumulou o entendimento de que relativo à parcela
de gratificação semestral, não repercute no cálculo das horas-extras, das férias e do aviso
123
Súmula 230 do TST (BRASIL, 2003)..
A Lei é de 1979, por isso existe a referência à opção pelo FGTS, hoje, é unificado.
125
A chamada data-base é o período do ano em que os empregados e empregadores reúnem-se para celebrar os
termos dos diplomas coletivos, fixando uma data para início de vigência do novo acordo ou convenção
coletiva. Essas datas-bases (os períodos anuais) variam conforme a categoria profissional.
126
O entendimento firmado na Súmula 242 completa o raciocínio dessa matéria.
127
Súmula 314 do TST (BRASIL, 2003)..
128
O TRT de Minas Gerais, já decidiu que: “EMENTA: INDENIZAÇÃO ADICIONAL PREVISTA NO
ARTIGO 9º DA LEI Nº 6.708/79, alterada pela Lei 7238/84, DESCABIMENTO. A indenização adicional é
devida quando o trabalhador for dispensado dentro do período de 30 (trinta) dias que antecede a data-base de
sua categoria profissional. Seu objetivo é compensar as possíveis perdas pela não inserção do laborista nas
vantagens de uma nova Convenção Coletiva de Trabalho. A previsão legal da indenização adicional está no
artigo 9.º da Lei nº 6.708/79, alterada pela Lei 7238/84, sendo que a Súmula nº 314 do c. Tribunal Superior
do Trabalho também assegura este direito. E, nos termos da Súmula nº 182, também daquela colenda Corte,
o tempo do aviso prévio, mesmo que indenizado, deve ser computado para efeito de pagamento da
indenização prevista naquele dispositivo legal. No caso dos autos, considerada a projeção do aviso prévio
(Súmula nº 182 do c. TST), verifica-se que o contrato de trabalho da autora teve fim em 17/09/2009, bem
depois, portanto, da data-base da categoria, que, conforme informado pela própria trabalhadora, ocorreu em
01/09/2009. Por essa razão, não há que se cogitar do multicitado pagamento indenizatório.” (MINAS
GERAIS, 2011).
124
107
prévio, mesmo que seja indenizado (Súmula 253 do TST). O aviso incide sobre o cálculo do
FGTS (Súmula 305 e OJ 42 da SDI-1 do TST).
Pela incompatibilidade entre os institutos, o aviso prévio não pode ser concedido em
meio às hipóteses de garantia provisória de emprego.129 Acerca do dirigente sindical, o
registro da candidatura desse empregado, o período de aviso prévio, mesmo que seja
indenizado, não lhe assegura a estabilidade. Essa decisão encontra-se na Súmula 369, item V,
cuja explicação assim aduz: “visto que inaplicável a regra do § 3º do artigo 543, da
Consolidação das Leis do Trabalho” (BRASIL, 2011). Nesse artigo, está preconizado que:
fica vedada a dispensa, salvo frente a cometimento de falta grave (conforme apuração prevista
na CLT), do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua
candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação
profissional, até um ano do término de seu mandato, mesmo sendo eleito apenas como
suplente.
Na hipótese de, no período do aviso prévio indenizado, sobrevir a percepção de
auxílio-doença, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de consolidado o prazo final
desse lapso temporal. Isso ocorre porque a projeção do contrato para o futuro e o valor do
aviso indenizado limita-se às vantagens econômicas, obtidas no período de pré-aviso, ou seja,
salários, reflexos e verbas rescisórias. Essa é a inteligência da Súmula 371 do TST.
Acerca dos reflexos do aviso prévio: a gratificação semestral não repercute no
cálculo do aviso (Súmula 253); o pagamento relativo ao período de aviso está sujeito à
contribuição para o FGTS (Súmula 305), salvo em se tratando da multa de 40 %, em que é
desconsiderada a projeção do aviso indenizado (OJ 42 da SDI-1); a majoração do valor do
repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas-extras, habitualmente
prestadas, não repercute no cálculo aviso prévio (OJ 40 da SDI-1).
O contrato laboral apenas se encerra com o fim do tempo do aviso prévio. Há,
portanto, uma projeção do fim do pacto
130
. Esse dado é de extrema importância para a
contagem de valores rescisórios. A prescrição somente começa a contar no final da data do
término do aviso prévio (OJ 84 da SDI-1). Na contagem do prazo do aviso, segue-se a regra
estabelecida no caput do artigo 132, do Código Civil, excluindo-se o dia do começo e
incluindo o do vencimento 131.
129
Por mais lógica que pareça, na Súmula 348 do TST tratou-se dessa matéria (BRASIL, 2003)..
Nesse sentido, está preconizado na OJ 82 da SDI-1 do TST que “a data de saída a ser anotada na CTPS deve
corresponder a do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado” (BRASIL, 2000).
131
Essa regra encontra-se na Súmula 380 do TST (BRASIL, 2005).
130
108
Após a redação da Constituição da República de 1988, passou a ser prevista a
proporcionalidade do aviso, com base no tempo de serviço, mas dependente de legislação
regulamentadora, haja vista que o artigo 7º, inc. XXI, da CF/1988 não é considerado, nesse
caso, auto-aplicável (OJ 84 da SDI-1do TST). Essa matéria voltou à baila de análise, frente à
recente discussão feita pela Suprema Corte brasileira, no dia 22 de junho, na apreciação do
Mandado de Injunção: 943, 1010, 1074 e 1090. O setor empregatício está a pressionar aquele
órgão, a fixar um tempo de noventa dias. Nesses casos, os autores pleiteavam que seus avisos
prévios fossem proporcionais ao tempo de serviço. Em verdade, o Supremo demonstrou
coragem e vontade de, novamente, fazer às vezes do Poder Legislativo, diante da omissão,
apesar de já existirem projetos de lei em tramitação sobre a matéria. Alguns ministros já até
recomendaram que, para cada ano de serviço, sejam acrescidos dez dias ao aviso.
A recente Lei nº 12.506, de 11 de outubro de 2011, sancionada pela presidente Dilma
Rousseff, determina que a cada ano trabalhado para a mesma pessoa jurídica, o aviso prévio
será acrescido de três dias, até o limite de sessenta dias, podendo o aviso prévio, portanto,
perfazer um total de noventa dias.
2.2.22 Redução dos Riscos Inerentes ao Trabalho, por Meio de Normas de Saúde, Higiene
e Segurança
A tutela jurídica da redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de
saúde, higiene e segurança laborais não é novidade no ordenamento jurídico brasileiro. Havia
correspondência normativa, frente ao artigo 165, precisamente, no inciso IX, da Constituição
de 1969. Por motivos claros, no regime militar, essa norma não era efetivada, e continua longe
a efetivação de sua finalidade protetiva. Na Constituição de 1988, esse direito social passou a
ter mais força, sobretudo, em razão da elevação da pessoa humana e do valor social do
trabalho como princípios fundamentais da República Federativa do Brasil (CF/88, artigo 1º,
incisos III e IV, respectivamente). A saúde e a segurança são exemplos de direitos sociais,
elencados no rol, não exaustivo, do artigo 6º, da Lei Maior.
Nesse diapasão, no artigo 225, da Carta Magna, está disposto que:
[...] todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público
e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras
gerações. (BRASIL, 1988). (Grifou-se).
109
Está preconizado, ainda, que, a assegurar a efetividade desse direito, o Poder Público
é competente para promover a educação ambiental, em todos os níveis de ensino e a
conscientização pública, para a preservação do meio ambiente (CF, artigo 225, VI).
A Constituição assegura a redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de
normas de saúde, higiene e segurança visando à integridade física do trabalhador e o controle
dos agentes do ambiente do trabalho. No entanto, não há limitação para essa redução. O
ordenamento prevê, como forma paliativa, o pagamento de adicionais, caso não sejam os
riscos totalmente eliminados. Passou-se, na história da humanidade, a se monetarizar a saúde
do trabalhador: trabalha-se em uma situação de perigo e se ganha um adicional respectivo. Em
verdade, o que deve ser ressaltado é a real sustentabilidade. Não se pretende, no presente
trabalho, a simples crítica ao desenvolvimento econômico, mas sim que seja equilibrado e
sustentável.
O meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem como a sadia qualidade de vida,
obviamente, são normas enquadrantes no ambiente laboral.
A Revolução Industrial, no século XVIII, trouxe, em meio aos ideais liberais, a
degradação do ambiente laboral, além do surgimento de diversas doenças nas fábricas e
acidentes fatais no trabalho. Nesse contexto, surge o Direito do Trabalho, a proteger a
dignidade e a saúde do trabalhador.
Na década de 70, no Brasil, os óbitos de trabalhadores, no ambiente de trabalho,
somavam-se a mais de cinco mil, por ano. Presentemente, a situação é gravíssima! Não
obstante ser o direito a um meio ambiente de trabalho equilibrado, um direito fundamental, a
OIT constatou que 2,2 milhões de pessoas vão a óbito a cada ano, no mundo, devido a
acidentes e doenças consentâneas ao trabalho, o que supera o número de mortos em guerras.
No Brasil, no ano de 2006, 2.717 (dois mil setecentos e dezessete) trabalhadores morreram,
em função dos acidentes do trabalho (conforme dados da Relação Anual de Informações
Sociais – RAIS – do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE). O setor de construção civil
possui o maior índice de acidentes.
Ressaltam-se que essas estatísticas atuais (outro exemplo, à base do Anuário
Brasileiro de Proteção 2011, e dados obtidos a partir do RAIS/MTE/MPS) catalogam os casos
de acidentes e de mortes de empregados, pela falta, das empresas, de emissão da CAT
(Comunicação do Acidente do Trabalho). Essas estatísticas, portanto, levam em consideração
os trabalhadores com a carteira assinada, desconsiderando os autônomos, os que laboram
mediante contratos fraudulentos, cooperativas, estagiários, representantes comerciais e dentre
outros. Dessa forma, existe um déficit na comprovação da quantidade de pessoas que morrem
110
ou adoecem em função do trabalho. Além do mais, as políticas de segurança, higiene e
medicina, no trabalho, são rotineiramente desprezadas.
Na Lei nº 8.213/91, está definido o que seria acidente do Trabalho. Segundo essa
norma, são também consideradas acidentes de trabalho, as doenças profissionais produzidas
ou desencadeadas pelo exercício de trabalho peculiar a determinada atividade; ou, as doenças
do trabalho adquiridas ou desencadeadas em função de condições especiais em que o trabalho
é realizado. O acidente de trabalho ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, ou
ainda pelo exercício do trabalho dos segurados especiais, provocando lesões corporais ou
perturbação funcional que cause a morte, perda ou redução da capacidade para o trabalho
permanente ou temporária.
Equiparam-se, ainda ao acidente de trabalho nos termos do artigo 21, da referida lei:
I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído
diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o
trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação; II - o acidente
sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em consequência de: ato de agressão,
sabotagem ou terrorismo, praticado por terceiro ou companheiro de trabalho; ofensa física
intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho; ato de
imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho; ato
de pessoa privada do uso da razão; desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos
ou decorrentes de força maior; III - a doença proveniente de contaminação acidental do
empregado no exercício de sua atividade; V - o acidente sofrido pelo segurado, ainda que fora
do local e horário de trabalho: na execução de ordem ou na realização de serviço sob a
autoridade da empresa; na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar
prejuízo ou proporcionar proveito; em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo
quando financiada por essa, dentro de seus planos para melhor capacitação da mão-de-obra,
independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do
segurado; no percurso da residência para o local de trabalho ou desse para aquela, qualquer
que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado.
Está, ainda, previsto na legislação supracitada que igualmente será considerado
acidente do trabalho: o evento ocorrido durante os períodos destinados à refeição ou descanso,
ou por ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local do trabalho ou
durante esse e que causem lesões ou perturbações funcionais, já que o empregado é
considerado no exercício do trabalho.
111
Para que o acidente seja considerado como laboral deverá haver nexo de causalidade
entre o evento e a lesão provocada. Da mesma forma, a doença para ser considerada
profissional ou do trabalho deve ter relação direta com a atividade exercida, não se podendo
considerar aquelas decorrentes em função da idade ou condição específica da vítima.
Já a doença do trabalho não é desencadeada em função da atividade propriamente
dita, mas sim de determinada condição presente no ambiente laboral. Cite-se, como exemplo,
o empregado que trabalha na indústria e desenvolve doença respiratória, pelo fato de o
ambiente de trabalho não ter ventilação adequada e não possuir conforto térmico.
A disciplina está preconizada na CLT, especificamente no Capítulo V, Título II, “Da
Segurança e Medicina no Trabalho”. As disposições desse capítulo são de obrigatória
observância, assim como as demais regulamentações, normas e diplomas negociais coletivos,
com relação às condições de higiene, saúde e segurança, no ambiente laboral.
Com efeito, deveres e direitos são impostos a todos àqueles relacionados com a
atividade laborativa no Brasil, desde os órgãos da Administração Pública até o próprio
empregado. A temática, ora comentada, circunscreve-se, primordialmente, a questões
competenciais.
Notadamente, em primeiro lugar, compete à Secretaria de Segurança e Saúde do
Trabalho, órgão de âmbito nacional: 1) estabelecer normas sobre a aplicação dos preceitos do
Capítulo V, da CLT, especialmente, os referidos no artigo 200; 2) coordenar, orientar,
controlar e supervisionar a fiscalização e as demais atividades relacionadas com a segurança e
a medicina do trabalho em todo o território nacional, inclusive a Campanha Nacional de
Prevenção de Acidentes do Trabalho e; 3) conhecer, em última instância, dos recursos,
voluntários ou de ofício, das decisões proferidas pelas Superintendências Regionais do
Trabalho, na matéria, presentemente objeto de comento.
Às Superintendências Regionais do Trabalho compete: 1) a promoção e fiscalização
do cumprimento da normatividade concernente à segurança e medicina do trabalho; 2) a
adoção de medidas que se tornem exigíveis, em virtude das disposições celetistas,
determinando as obras e reparos que, em qualquer local de trabalho, se façam necessários e;
3) a imposição das penalidades cabíveis frente ao descumprimento dessas normas
protecionistas, nos termos do artigo 201, da CLT.
Cabe ao empregador: 1) cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina
do trabalho; 2) informar aos empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a
serem tomadas, no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais; 3) adotar
as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente; 4) facilitar o
112
exercício da fiscalização pela autoridade competente. O empregado tem o dever, para sua
própria segurança de: observar as normas de segurança e medicina do trabalho e obedecer às
instruções emanadas e colaborar com seu empregador, na efetividade das normas celetistas.
Existem trinta e quatro Normas Regulamentadoras vinculadas à CLT e previstas no
Capítulo V da Portaria 3.214/78, consentâneo ao empregado urbano e à Portaria 3.067/88 que
trata de cinco Normas Regulamentadoras Rurais, fundamentadas na Lei nº 5.889/73.
Eis as Normas Regulamentadoras, no Brasil: Nº 1 (Disposições Gerais); Nº 02
(Inspeção Prévia); Nº 03 (Embargo ou Interdição); Nº 04 (Serviços Especializados em
Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho); Nº 05 (Comissão Interna de
Prevenção de Acidentes); Nº 06 (Equipamentos de Proteção Individual – EPI); Nº 07
(Programas de Controle Médico de Saúde Ocupacional); Nº 07 (Despacho SSST - Nota
Técnica); Nº 08 (Edificações); Nº 09 (Programas de Prevenção de Riscos Ambientais); Nº 10
(Segurança em Instalações e Serviços em Eletricidade); Nº 11(Transporte, Movimentação,
Armazenagem e Manuseio de Materiais); Nº 11 Anexo I (Regulamento Técnico de
Procedimentos para Movimentação, Armazenagem e Manuseio de Chapas de Mármore,
Granito e outras Rochas); Nº 12 (Segurança no Trabalho em Máquinas e Equipamentos); Nº
13 (Caldeiras e Vasos de Pressão); Nº 14 (Fornos); Nº 15 (Atividades e Operações
Insalubres); Nº 16 (Atividades e Operações Perigosas); Nº 17 (Ergonomia); Nº 17 Anexo I
(Trabalho dos Operadores de Checkouts); Nº 17 Anexo II - Trabalho em Teleatendimento /
Telemarketing; Nº 18 (Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção);
Nº 19 (Explosivos); Nº 19 Anexo I - Segurança e Saúde na Indústria de Fogos de Artifício e
outros Artefatos Pirotécnicos; Nº 20 (Líquidos Combustíveis e Inflamáveis); Nº 21 (Trabalho
a Céu Aberto); Nº 22 (Segurança e Saúde Ocupacional na Mineração); Nº 23 (Proteção
Contra Incêndios); Nº 24 (Condições Sanitárias e de Conforto nos Locais de Trabalho); Nº 25
(Resíduos Industriais); Nº 26 (Sinalização de Segurança); Nº 27 (Registro Profissional do
Técnico de Segurança do Trabalho no MTB); Nº 28 (Fiscalização e Penalidades); Nº 29
(Norma Regulamentadora de Segurança e Saúde no Trabalho Portuário); Nº 30 (Norma
Regulamentadora de Segurança e Saúde no Trabalho Aquaviário); Nº 30 - Anexo I – (Pesca
Comercial e Industrial); Nº 30 - Anexo II - Plataformas e Instalações de Apio) Nº 31 (Norma
Regulamentadora de Segurança e Saúde no Trabalho na Agricultura, Pecuária Silvicultura,
Exploração Florestal e Agricultura); Nº 32 (Segurança e Saúde no Trabalho em
Estabelecimentos de Saúde); Nº 33 (Segurança e Saúde no Trabalho em Espaços Confinados);
Nº 34 (Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção e Reparação
Naval).
113
Existem determinadas normas basilares celetistas de saúde e segurança, no meio
ambiente de labor. É vedado aos estabelecimentos comerciais iniciar suas atividades sem a
prévia inspeção e aprovação das instalações, pela autoridade competente; o superintendente
regional poderá interditar estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento, ou
embargar obra, caso exista grave e iminente risco para o trabalhador, sob pena de medidas
penais cabíveis, em caso de desobediência.
As empresas, conforme as determinações do Ministério do Trabalho, estão obrigadas
a manter serviço especializado, em segurança e medicina do trabalho. Será obrigatória a
formação de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), conforme as instruções
emitidas pelo Ministério do Trabalho, nos estabelecimentos ou locais de obra nelas
especificadas. Segundo a Norma Regulamentadora de número cinco: devem constituir a
CIPA, com representantes dos empregados e do empregador, as empresas privadas, públicas,
sociedades de economia mista, órgãos da administração direta e indireta, instituições
beneficentes, associações recreativas, cooperativas, bem como outras instituições que
admitam trabalhadores como empregados. Os membros da CIPA são eleitos para um mandato
de um ano, havendo a possibilidade de apenas uma reeleição, possuindo garantia provisória
no emprego, desde o registro de sua candidatura, até um ano após o final de seu mandato
(artigo 165, da CLT e artigo 10, II, a, ADCT).
Em todos os casos em que as medidas gerais de proteção não eliminem, por
completo, os riscos de acidentes e/ou danos à saúde dos empregados, o empregador é
obrigado a fornecer adequados equipamentos de proteção individuais, em perfeito estado de
conservação e funcionamento.
Quando da demissão, admissão e periodicamente é obrigatório que a empresa realize
exames médicos, para atestar a saúde do trabalhador. O Ministério do Trabalho é competente
para expedir instruções relativas aos casos em que serão exigíveis exames médicos e a
periodicidade dos mesmos
132
. Exames complementares podem ser realizados para que a
aptidão física e mental seja detectada, conforme a função exercida. Não raro, no Brasil, esses
exames são utilizados como subterfúgios para o cometimento de atos ilícitos discriminatórios.
132
Atualmente, existe a NR7, em que está preconizada a obrigatoriedade de elaboração e implementação, por
parte de todos os empregadores e instituições que admitam trabalhadores como empregados, do Programa de
Controle Médico de Saúde Ocupacional – PCMSO – cujo objetivo é a promoção e preservação da saúde do
conjunto dos trabalhadores desse empregador. No item 7.4.3.5, está estabelecido que o "exame médico
demissional, será obrigatoriamente realizado até a data da homologação, desde que o último exame médico
ocupacional tenha sido realizado há mais de: 135 (centro e trinta e cinco) dias para as empresas de grau de
risco 1 e 2, segundo o Quadro I da NR-4; 90 (noventa) dias para as empresas de grau de risco 3 e 4, segundo
o Quadro I da NR-4. (Alteração dada pela Portaria no 8, de 05-05-96 / DOU de 09-05-96, republicada em
13-05-96)" (BRASIL,1996).
114
Ao empregador é vedado dispensar o trabalhador, quando verificada a existência de alguma
doença, seja de ordem ocupacional ou não, já que o estado de saúde do empregado, quando
inapto para o trabalho, impede a rescisão do contrato de trabalho, devendo esse receber o
benefício previdenciário correspondente, da Previdência Social. O artigo 168, da CLT tem por
escopo a proteção do trabalhador e não abarcar dispensas, motivadas na incapacidade do
empregado.
As edificações ou construções correspondem aos locais de trabalho com a maior
incidência em acidentes, batendo recordes diários. Essas edificações devem obedecer aos
requisitos técnicos que nelas garantam perfeita segurança aos que trabalham, por exemplos: os
locais de trabalho devem ter, pelo menos, três metros de pé-direito, assim considerada a altura
livre entre o piso e o teto do empreendimento e; os pisos, dos locais de labor, não podem
apresentar saliências, o que dificulta, sobremaneira, a circulação de pessoas e materiais. O
local de labor, assim considerando piso, corredores, passagens, dentre outros, deverá obedecer
às condições de segurança e higiene no trabalho, concernentes às normas estabelecidas pelo
Ministério do Trabalho.
Em todos os locais de trabalho, deverá haver iluminação natural ou artificial,
adequada e apropriada, conforme a atividade realizada. A ventilação do local de labor pode
ser artificial ou natural, desde que mantenha um clima que proporcione ao trabalhador
conforto térmico.
Acerca do árduo trabalho com instalações elétricas, somente profissionais
qualificados podem operar, inspecionar ou reparar tais instalações, devendo, os mesmos,
estarem, no mínimo, familiarizados com os métodos de primeiro socorros, em caso de
acidentes com choque.
A segurança acerca da movimentação, o armazenamento e o manuseio de materiais,
por exemplo, tóxicos, depende de normas do Ministério do Trabalho. Nesses casos, é
obrigatório que haja: indicação de carga máxima permitida nos equipamentos de transporte;
avisos de proibição de fumar; advertência quanto à natureza perigosa ou nociva à saúde
relativa às substâncias em movimentação ou em depósito; recomendações de primeiros
socorros e de atendimento médico e; símbolos de perigo, nos rótulos dos materiais ou
substâncias armazenadas ou transportadas, segundo padronização internacional.
As máquinas e os equipamentos, utilizados pelos empregados, deverão possuir
dispositivos de partida e parada, dentre outros, que se fizerem necessários para que se evite
acidente de trabalho. Nesses instrumentos de trabalho são imprescindíveis dispositivos que
possam evitar o acionamento acidental. Sobre esse tema, de tamanha complexidade, existe a
115
Convenção da OIT, 119, promulgada no Brasil através do Decreto 1.255/94, em que está
previsto que:
O empregador deverá tomar as medidas para por os trabalhadores ao corrente da
legislação nacional relativa à proteção das máquinas e deverá informá-los, de
maneira apropriada, dos perigos provenientes da utilização das máquinas, assim
como das precauções a serem tomadas (BRASIL, 1994).
Na hipótese de labor em caldeiras, equipamentos e recipientes em geral,
operacionalizados sob pressão, carecerão de válvulas e outros dispositivos de segurança, que
evitem que seja ultrapassada a pressão interna de trabalho, compatível com a sua resistência.
Toda caldeira deve ser acompanhada de “prontuário”, com a documentação original do
fabricante, contendo todas as informações necessárias para a segura utilização do
equipamento, inclusive a pressão máxima de trabalho permitida (PMTP), bem como seu
Registro de Segurança.
Consentânea à prevenção de fadigas no ambiente laboral, o peso máximo que pode
ser removido por um empregado, individualmente, salvo mulher e menor de idade, é de
sessenta quilogramas. Essa medida não se enquadra aos casos em que haja utilização de
equipamentos que exerçam a força, como supedâneo à humana, na tração (força que desloca
algo - puxar ou empurrar – por exemplo: por meio de uma pá e empilhadeira s) e impulso
(ação de impelir) mecânicos, quando da remoção do material (por exemplo, carrinho de mão,
vagonetes sobre trilhos e dentre outros). Nesses casos, é obrigatório que o empregador atentese para a correta postura do trabalhador nos assentos, evitando-se posições incômodas ou
forçadas, sempre que a execução da tarefa exija que o trabalhador labore sentado. Quando os
serviços são executados em pé, o empregador deverá fornecer assentos, para serem usufruídos
nos intervalos.
Cabe, ainda, ao Ministério do Trabalho estabelecer normas complementares, a evitar
danos à integridade física do trabalhador, sob diversos aspectos, por exemplo: proteção contra
incêndio, profilaxia de endemias, fornecimento de água potável, tratamento de resíduos
industriais, emprego de cores nos locais de trabalho, inclusive na sinalização de perigo, dentre
outras medidas preventivas.
Notadamente, a relação entre empregado e empregador desdobra-se em inúmeras
atividades, que circunscrevem o delicado liame entre o comando (a ordem do empregador) e a
obediência (o dever de cumprir do empregado). Não raro, essa estressante relação gera
transtornos psicossociais ao empregado, por detrás das naturais divergências profissionais,
116
acaba por sobrevir desrespeito, a violência e, o mais comum, a perseguição. Para que o
ambiente de trabalho seja saudável deve haver, de todos os lados da relação laboral, respeito.
O abuso do poder, por parte do empregador, pode até não caracterizar um assédio moral, mas,
notoriamente, o empregado fará jus a uma indenização respectiva, aos moldes da
responsabilização civilista. 133
2.2.23 Adicional de Remuneração para as Atividades Penosas, Insalubres ou Perigosas, na
Forma da Lei
As atividades insalubres concernem àquelas que expõem os trabalhadores a agentes
nocivos à saúde, extrapolantes dos limites legalmente permitidos. Juridicamente
considerando, a insalubridade apenas é reconhecida quando a atividade ou operação for assim
considerada pelo Ministério do Trabalho, sendo levados em consideração a natureza, as
condições ou métodos de labor. Pela prática de um serviço considerado insalubre, conforme a
intensidade do agente nocivo, bem como o tempo de exposição e efeitos, o obreiro (ou seu
sindicato - OJ 121 da SDI-1) poderá requerer o direito social a um adicional em sua
remuneração: cuja percepção circunscreve-se em 40 % (quarenta por cento), em grau
máximo, 20 % (vinte por cento), grau médio e 10% (dez por cento), grau mínimo. O
parâmetro para o cálculo do respectivo adicional é o salário básico, salvo critério mais
benéfico, fixado em instrumento coletivo (Súmula 228 do TST, com nova redação 134).
O adicional, ora em comento, integra a remuneração para todos os efeitos, no período
em que for percebido pelo empregador
135
. O TST e a doutrina pacificaram esse
entendimento, pois, tanto o adicional de insalubridade quanto o de periculosidade, constituem
salário-condição, sendo devidos quando do efetivo labor, nas condições consideradas como
insalubres ou perigosas. Quando executada a atividade, em uma dessas circunstâncias, em
certo período, o adicional não integra o contrato de trabalho ad eternum. 136
Atualmente, não é pacífico na jurisprudência que a base de cálculo seja concernente
ao salário básico do obreiro. O que melhor atenderia os anseios protetivos da norma
constitucional seria a consideração da remuneração como base de cálculo do adicional de
133
Nesse sentido, já decidiu Luiz Otávio Linhares Renault, TRT, no Processo: RO: 0142200-75.2007.5.03.0131,
2009). (MINAS GERAIS, 2009).
134
Essa questão já foi objeto de em amplo debate, eis que de acordo com a Súmula Vinculante de número 04
(quatro), a Suprema Corte Federal, uniformizou o entendimento de que o salário mínimo não poderia mais ser
utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade. Assim, o TST acabou por suprir a lacuna
legislativa, aplicando, analogicamente, a própria norma constitucional que preconiza o direito em voga.
135
A Corte Maior trabalhista brasiLeira uniformizou esse entendimento na Súmula 139 (BRASIL, 2005).
136
A reforçar esse entendimento tem-se a Súmula 248 do TST (BRASIL, 2003).
117
insalubridade. Mesmo porque “remuneração” foi a sinonímia utilizada pelo próprio
constituinte originário, não sendo recepcionado, dessa forma, o final do artigo 192 da CLT.
Entendimento em contrário pode, inclusive, ser objeto de questionamento sobre a
constitucionalidade, também por meio dos dissídios individuais.
A classificar serviços que compõem essa categorização de insalubres, o Ministério
do Trabalho editou um quadro de atividades e operações
137
: a Norma Regulamentadora 15,
com seus anexos, (“Atividades e Operações Insalubre”), originada pela Portaria n.º 3.214, de
08 de junho de 1978. Para exemplificar: o limite de tolerância do ruído contínuo ou
intermitente (o que não for considerado ruído de impacto), quando de 85 (oitenta e cinco)
decibéis é de 8 (oito) horas diárias.
Os agentes insalutíferos podem ser neutralizados ou eliminados através da adoção de
medidas que conservem o ambiente de labor, dentro dos limites de tolerância estabelecidos na
Norma Regulamentadora supracitada ou ainda; com a utilização de equipamentos de proteção
individual que eliminem a agressividade física, a ponto de torná-la, também, dentro da
tolerância (Súmula 80 do TST). O mero fornecimento do equipamento de proteção não tem o
condão de eliminar a insalubridade, sendo, efetivamente necessária a diminuição ou a
eliminação da nocividade (conforme a Súmula 289 do TST).
O trabalho exercido em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, por
si só, o direito à percepção do adicional correspondente 138.
O exercício do trabalho em condições perigosas é o que implica em contato
permanente do obreiro com inflamáveis ou explosivos
139
, em condições de acentuado risco.
O adicional respectivo corresponde a um aumento de 30% (trinta por cento) sobre o salário,
sendo-lhe ressalvado o direito de opção por adicional de insalubridade eventualmente devido.
Ou seja, quando a atividade expõe o trabalhador a uma atividade de duplo risco (insalubre e
periculoso), esse poderá optar pelo recebimento de apenas um dos dois, não havendo a
possibilidade de cumulação. Essa regra encontra-se no parágrafo 2º do artigo 193 da CLT.
Conforme a norma celetista, o adicional de periculosidade não gera reflexos sobre as
gratificações, prêmios ou participação nos lucros ou resultados da empresa.
A vedação da acumulação de adicionais não possui argumento jurídico plausível que
o justifique. No caso de atividade que componha um duplo risco (insalubre e perigoso), os
137
Somente as atividades relacionadas pelo Ministério do Trabalho são consideradas insalubres. A exemplificar
esse entendimento tem-se a OJ 04 da SDI-1 (BRASIL, 2005).
138
Esse é o entendimento pacificado na Súmula 47 do TST (BRASIL, 2003).
139
Como exemplo de atividades perigosas, tem-se a exposição do empregado a radiação ionizante ou radioativa.
Nesse sentido, consusbstanciou-se o seguinte entendimento na OJ 345 da SDI-1 (BRASIL, 2005).
118
agentes são diversos, as hipóteses de incidência, a gerar o direito ao adicional são diferentes,
não havendo, portanto, o que se falar em bis in idem.
As atividades periculosas, bem como as
recomendações, prevencionistas
correspondentes, classificadas pelo Ministério do Trabalho estão elencadas na Norma
Regulamentadora de número 16 (dezesseis).
É competente o médico ou o engenheiro do trabalho (registrados no Ministério do
Trabalho) para realizar perícia técnica à classificar e caracterizar a atividade perigosa ou
insalubre. O pedido de perícia pode ser feito pelas empresas interessadas, junto ao Ministério
do Trabalho.
Quando do requerimento, via judicial, do adicional consentâneo à atividade perigosa
ou insalubre, aplica-se o princípio da fungibilidade. Caso o reclamante faça o pedido, na
exordial, de insalubridade, e, sendo verificada a periculosidade, o adicional por essa atividade
poderá ser decretado pelo magistrado. A verificação, mediante perícia, da existência de
serviços em condições nocivas, estimando a ocorrência de agente insalubre, diverso do
apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade (Súmula 293, do
TST). Na folha de pagamento do empregado, deverá constar o valor correspondente ao
adicional de periculosidade ou insalubridade (OJ 172 da SDI-1).
Sendo arguida, em ação, qualquer das atividades, presentemente comentadas, o juiz é
obrigado a requisitar perícia oficial. A perícia, para detectar agentes insalubres ou atividade
perigosa, também pode ser determinada ex officio pelo Ministério do Trabalho.
Para a terceira atividade correlacionada no comando constitucional: a penosidade, não
há regulamentação infraconstitucional que lhe arbitre adicional. Não existe nem mesmo
legislação que defina o que seria penosidade no ambiente laboral. No entanto, diante da
expressa previsão de proteção contra os riscos inerentes ao trabalho, objeto do subitem
anterior, contida no art. 7º, da Constituição da República, bem como a garantia à saúde e à
vida como direitos fundamentais, não há impedimento à responsabilização civil do
empregador, civilmente, por eventuais danos decorrentes do trabalho penoso.
Atualmente, o que se verifica na prática, é a edição de normas e “entendimentos”
(Súmulas e Orientações Jurisprudenciais) que acabam por estimular o fenômeno da
monetarização da saúde, já que incita o empregador a não tomar medidas para eliminar os
riscos no ambiente de trabalho, em muitos casos. Exemplo dessa assertiva é o item 3 (três) da
NR-15 - Portaria 3.214/78. Nesse caso, quem emprega apenas desembolsará a quantia relativa
a um único adicional, ainda que existam vários agentes insalubres cumulados. A norma veda
119
da cumulação de adicionais de insalubridade, quando o empregado for exposto a mais de um
agente insalutífero.
2.2.24 Aposentadoria
Na Constituição da República brasileira, no inciso XXIV, do artigo 7º, estabeleceuse, de forma objetiva e suscita, como direito social do trabalhador urbano e rural a
aposentadoria 140. Esse benefício securitário é o supedâneo remuneratório, sem a prestação de
serviço, custeado basicamente pela Previdência Social, quando do preenchimento de
requisitos especificados em lei. Segundo a normatividade previdenciária, existem os seguintes
tipos de aposentadoria: por idade, por invalidez, por tempo de contribuição e, a especial.
O custeio da Previdência Social dos trabalhadores do setor privado é tripartite. O
trabalhador contribui, proporcionalmente, ao salário; o empregador recolhe segundo a folha
de pagamento e; cabe ao governo federal o dever de cobrir eventuais casos de insuficiência
financeira no sistema (é o que se infere do artigo 195, da Constituição da República).
Na Lei nº 8.213/91, existe a normatividade pertinente aos tipos de aposentadoria. A
aposentadoria por idade é concedida aos trabalhadores urbanos do sexo masculino aos
sessenta e cinco anos e do sexo feminino, aos sessenta anos de idade. Os trabalhadores rurais
podem pedir aposentadoria por idade, com diminuição etária, precisamente, cinco anos a
menor: aos sessenta anos, homens, e aos cinquenta e cinco anos, no caso das mulheres.
Concernente à Instrução Normativa, do INSS, DC nº 96 de 23/10/2003, o trabalhador rural
(empregado, contribuinte individual ou segurado especial), enquadrado como segurado
obrigatório do RGPS, pode requerer aposentadoria por idade, no valor de um salário-mínimo,
até 25 de julho de 2006, desde que comprove o efetivo exercício da atividade rural, ainda que
de forma descontínua, em número de meses igual à carência exigida.
A aposentadoria por invalidez é um benefício concedido aos trabalhadores que, por
doença ou acidente, forem considerados pela perícia médica da Previdência Social, incapazes
e insusceptíveis de reabilitação, para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e
ser-lhe-á paga enquanto permanecer nessa condição. Ressalte-se que a percepção, pelo
140
Presentemente, nesse respectivo tópico será considerada apenas a aposentadoria estatal, dos trabalhadores
celetistas, laboristas da iniciativa privada e não servidores públicos. Ressalta-se, apenas, que existe a
possibilidade de aposentadoria sob o regime privado. Funcionam no Brasil dois sistemas de previdência, o
estatal e o privado. É obrigatória, para todos os trabalhadores, a previdência estatal. Nesse caso, existem dois
regimes: o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), operacionalizado pelo INSS, para os trabalhadores
da iniciativa privada e os funcionários públicos não concursados, e; os regimes especiais, para os servidores
públicos concursados, militares e membros dos poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, dentre outros.
120
trabalhador, de proventos de aposentadoria por invalidez gera a suspensão do contrato de
trabalho (artigo 475, da CLT). Frente a não extinção do contrato de trabalho, não há de se
falar em fluência da contagem da prescrição bienal. Essa é a inteligência da Orientação
Jurisprudencial do Regional mineiro 141.
A doutrina e a jurisprudência não são pacíficas acerca da fruição do prazo
prescricional quinquenal. A jurisprudência vem entendendo que esse prazo corre
normalmente, quando o empregado estiver aposentado por invalidez, perdendo, portanto, seus
direitos. Para quem defende essa corrente, a aposentadoria por invalidez alude suspensão
contratual e não suspensão ou interrupção do prazo prescricional. Lembrando apenas, que
contra o incapaz não corre prescrição (artigo 198, do Código Civil pátrio), se a aposentadoria
por invalidez, concernir à incapacidade mental
142
, não correrá prescrição alguma contra o
obreiro. Retornando a contagem do prazo prescricional apenas quando da cessação da
incapacidade.
A aposentadoria por tempo de contribuição (antiga: “por tempo de serviço”) é
concedida ao trabalhador conforme o período em que se contribuiu para a previdência. Essa
aposentadoria pode ser deferida de forma integral ou proporcional. Para que o trabalhador
faça jus ao direito à aposentadoria integral, o homem deve comprovar pelo menos trinta e
cinco anos de contribuição e a trabalhadora mulher, trinta anos. Por outro lado, para que o
trabalhador possa requerer a aposentadoria proporcional, o obreiro terá que combinar dois
requisitos: tempo de contribuição e a idade mínima. Os homens trabalhadores podem requerer
aposentadoria proporcional com a idade de cinquenta e três anos, somando-se trinta anos de
contribuição. As mulheres têm direito à proporcional aos quarenta e oito anos de idade e vinte
e cinco de contribuição.
No pertinente ao benefício de aposentadoria especial, será deferido ao segurado que
tenha laborado em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. Para tanto, o
trabalhador deverá provar: o tempo de trabalho e a efetiva exposição aos agentes físicos,
biológicos ou cumulação de agentes maléficos, nos períodos exigidos para a concessão do
benefício: quinze, vinte ou vinte e cinco anos.
141
142
Está preconizado que: "APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE
TRABALHO. PRESCRIÇÃO BIENAL E QUINQUENAL. A aposentadoria por invalidez, causa de
suspensão do contrato de trabalho, impede a aplicação da prescrição bienal, não obstando, entretanto, o
curso da prescrição quinquenal." (DIVULGAÇÃO: DEJT/TRT3 07/10/2009, 08/10/2009 e 09/10/2009).
Conforme o artigo 3º do CC são absolutamente incapazes: “II - os que, por enfermidade ou deficiência
mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa
transitória, não puderem exprimir sua vontade.” (BRASIL, 2002).
121
2.2.25 Assistência Gratuita aos Filhos e Dependentes Desde o Nascimento até 5 (cinco)
Anos de Idade em Creches e Pré-escolas
O constituinte originário estabeleceu no incido XXV o direito social, aos
trabalhadores urbanos e rurais, a assistência gratuita, desde o nascimento até seis anos de
idade, a seus filhos em creches e pré-escola. Com a emenda constitucional de número 53, de
2006, reduziu-se a faixa etária para cinco anos. Essa emenda não se limitou a modificar
apenas o artigo sétimo. Consentâneo, especificamente, à presente matéria, houve, ainda,
alteração do artigo 208, inciso IV, da Lei Maior, sendo feita a mesma redução.
Na condição de cláusula pétrea, é princípio constitucional que normas, desse porte,
não sejam alteradas, pelo poder constituinte derivado. À primeira vista, a redução aparenta ser
insignificante, no entanto, é de extrema magnitude. A mãe trabalhadora que contava antes
com assistência integral e gratuita à criança, até o menor completar seis anos de idade, passou
a ter que matriculá-lo em escola, normalmente, de meio período.
O texto constitucional é ambíguo! Não houve definição acerca da própria dinâmica
operacional do direito, exemplificadamente. Quem responde pelo custeio, se é do empregador
esse ônus. Mas, a jurisprudência, ao longo dos últimos anos, vem dando os contornos
pertinentes à matéria. Tramita no Congresso Nacional um projeto de lei (Lei nº 574/07 – cuja
origem é a PLS 298/2003) que regulamentaria a matéria. Atualmente, aguarda parecer na
Comissão de Finanças e Tributação (CFT).
Diante da obrigatoriedade estabelecida pelo inciso em comento, o empregador
poderá: destinar uma creche própria, no local de trabalho, onde seja permitido às empregadas
guardar, sob vigilância e assistência, seus filhos durante o período da amamentação (conforme
os artigos 389, § 1º e 400 da CLT); a empresa poderá realizar convênio com creches distritais,
manutenidas por prefeituras, estado, SESI, SESC ou LBA ou de entidades sindicais (artigo
397 da CLT) ou: pagar o “reembolso-creche”.
A Portaria 3.296 de 03 de setembro de 1986, do Ministério do Trabalho, permite
substitutivo pecuniário, ou seja, da concessão de creches pelo pagamento em dinheiro, sob a
forma do chamado "reembolso-creche". O valor do reembolso será aquele gasto pela mãe,
com a creche de escolha.
122
2.2.26 Reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é o mais relevante marco
normativo de mudança no modelo sindical advindo de 1930 a 1945. Como inovação, a nova
constituição fixou reconhecimentos e incentivos jurídicos ao processo de negociação coletiva.
Exemplo dessa assertiva é o inciso XXVI do artigo 7º. Esse aspecto foi de extrema relevância
para afirmar o poder dos sindicatos em buscar, cada vez mais, melhores condições de labor
para os trabalhadores.
A Negociação Coletiva é um instrumento de autocomposição (em que as próprias
partes, sem a intervenção de terceiros, no processo de pacificação da controvérsia)
consentânea à resolução de conflitos de natureza coletiva, prevista no ordenamento jurídico
pátrio. Essa autocomposição tem um caráter peculiar: o de ser, eminentemente, democrática
na gerência de interesses profissionais e econômicos, possuindo alta relevância social, não
havendo, portanto, as figuras da submissão e da renúncia, mas sim apenas a da transação, que
será coletiva e negociada.
Doutrinariamente, argumenta-se que o caráter democrático da negociação coletiva
vem perdendo espaço para o capitalismo contemporâneo, mais especificamente dentro das
políticas neoliberais, como pondera José Carlos Arouca (2007, p. 654): “O Direito Sindical
aponta para a atuação limitada dos sindicatos, imposta pelo agravamento do capitalismo
selvagem, apoiado pelo Estado”.
A negociação possui dois meios tipificados, no direito laboral constitucional: o
acordo coletivo de trabalho e a convenção coletiva de trabalho. O sindicato, atualmente, tem
como prerrogativa fundamental a defesa dos interesses e direitos, individuais e coletivos do
grupo considerado como um todo, independentemente de filiação, a teor do que dispõe o
inciso III do artigo 8º da Constituição da República. Pondera José Carlos Arouca (2007, p.
658): “A defesa de interesses coletivos supõe necessariamente a livre negociação, como regra
obstaculada pelo dissídio coletivo, especialmente quando aparelhada pela greve”.
A Negociação Coletiva Trabalhista fundamenta-se na autonomia coletiva privada,
que explicita uma correspondência dos contratantes coletivos, ou seja, os entes coletivos
(sindicatos patronais e sindicatos dos empregados). Os mesmos têm competência para criar
normas que revelam o poder de auto-regulamentação, além de gerar regras que alcançarão
suas bases.
123
Por meio de acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, os entes
coletivos podem estabelecer normas que esgotem condições benévolas de trabalho, alterando
o contrato de trabalho.
Ao sindicato, independente e livre, reivindicador e defensor dos interesses da
categoria, é assegurada a legitimidade para negociar e firmar regras que alcancem todos os
seus representados. A negociação coletiva é, eminentemente, um instrumento de solução de
conflito que reúne funções de: poder - a função normativa, de criar normas; compositiva - de
solucionar conflitos e política - de procedimento dialético. Mas, acima de tudo é um
instrumento de paz social. 143
Ressalta-se que a OIT (Organização Internacional do Trabalho) incentiva as
negociações coletivas do trabalho, como forma de autocomposição dos conflitos coletivos. As
Convenções 98 e 154 têm por finalidade fomentar a utilização desses instrumentos.
Os diplomas negociais coletivos, os acordos coletivos e as convenções coletivas de
trabalho, são institutos ímpares no Direito do Trabalho, especificamente no Direito Coletivo
(denominação de caráter objetivista, que explicita relações sócio-jurídicas coletivas).
Maurício Godinho Delgado excele que:
Os diplomas negociais coletivos qualificam-se como alguns dos mais específicos e
notáveis destaques próprios do Direito do Trabalho, no universo jurídico dos dois
últimos séculos. Na verdade, firmam o marco que esse ramo jurídico especializado
estabeleceu com relação a conceitos e sistemáticas clássicas do Direito Comum: é
que eles privilegiam e somente se compreendem em função da noção de ser coletivo
(vejam-se, além desses institutos da negociação coletiva, também as figuras do
sindicato e da greve, por exemplo). Com isso, fazem contraposição à hegemonia
incontestável do ser individual no estatutário civilista preponderante no universo
jurídico (DELGADO, p. 1.377, 2007).
A Convenção Coletiva de Trabalho está definida na CLT, especificamente no artigo
611, caput:
Convenções coletivas de trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou
mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam
condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às
relações individuais do trabalho (BRASIL, 2011).
As convenções coletivas são negociações realizadas entre entidades sindicais, ou
acordos de vontade entre sujeitos coletivos, quer a dos empregados, quer a dos empregadores,
circunscrevendo-se no âmbito da categoria, possuindo caráter coletivo genérico. As
143
- Nesse sentido expôs Christianne Gurgel, no texto “A Negociação Coletiva e os Conflitos de Trabalho”.
(GURGEL, 2011).
124
convenções criam normas jurídicas, autônomas (lei em sentido material), mesmo que em seu
conteúdo tenham cláusulas contratuais.
Poder-se-ia definir acordo coletivo como pacto de caráter normativo, em que um
sindicato representativo de determinada categoria profissional negocia com uma ou mais
empresas, em grupo, da respectiva categoria econômica, explicitando cláusulas de condições
de trabalho aplicáveis, no âmbito das empresas acordantes, às relações individuais de
trabalho.
Atualmente, o entendimento acerca do artigo 8º, inciso VI, da CRFB/88 está
pacificado no sentido de se considerar obrigatória a participação dos sindicatos na negociação
coletiva de trabalho. O legislador constituinte não referiu, nesse artigo, à sindicatos de
empregadores, mas sim, apenas a entidade sindical obreira. Godinho explicita: que o
empregador já é um ser coletivo por natureza, já os trabalhadores necessitam de uma atuação
coletiva para assim serem considerados.
Argumenta-se, erroneamente, que o acordo coletivo seria inábil a gerar normas
jurídicas, dando origem à simples dispositivos contratuais, os preceitos negociados entrariam
no contrato como se fossem cláusulas desse, aderindo a esse de forma permanente. Essa tese
está, segundo a doutrina majoritária, equivocada, pois do ponto de vista objetivo, os preceitos
do acordo coletivo têm estatuto óbvio de regras jurídicas (natureza geral, impessoal e
abstrata).
É oportuno fazer uma distinção abrangencial dos diplomas negociais aqui aludidos: a
convenção coletiva incide em um universo mais amplo, caracterizado pela base profissional e
econômica representada pelos respectivos sindicatos. Assim, respeitadas as fronteiras
máximas da base territorial dessas representações, as convenções abrangem todas as empresas
e respectivos empregados englobados nas respectivas categorias econômicas e profissionais e;
os acordos coletivos têm uma abrangência muito mais restrita, pois atingem os empregados
vinculados à empresa ou conjunto de empresas que tenham subscrito os referidos diplomas,
ou seja, não obrigam empresas não negociantes, e não atingem os empregados dessas, mesmo
que sejam da mesma categoria profissional e econômica.
A pergunta que se faz é: existe hierarquia entre os diplomas negociais, aqui
estudados? Na ordem justrabalhista, está explicitado que: as condições estabelecidas em
Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo (artigo
620, in verbis). Dessa forma, cumpre-se o princípio da norma mais favorável. Podendo o
contrário sobrelevar, ou seja, o ACT, se mais favorável prevalecer sobre a CCT, caso em que
esse autorize a celebração em separado de acordo coletivo.
125
Relevante questão que aqui deve ser suscitada é consentânea à aderência das
convenções ou dos acordos no contrato de trabalho. Correntes explicitam posições
antagônicas: aderência irrestrita: sustenta que os dispositivos de tais diplomas ingressem para
sempre no contrato de trabalho; aderência limitada pelo prazo: posição interpretativa que
considera que os dispositivos dos diplomas negociados vigoram no prazo assinado a tais
diplomas, não aderindo irrestritamente a eles. Essa corrente privilegia o caráter de norma
jurídica atualmente inerente aos dispositivos convencionais e; aderência limitada por
revogação (tácita ou expressa): os dispositivos dos diplomas negociados vigoram até que
novo diploma negocial os revogue. Essa corrente foi adotada pelo legislador
infraconstitucional na Lei nº 8.542/92, especificamente, no artigo 1º, parágrafo 1º (em que
estava a norma: as disposições dos instrumentos negociais coletivos só poderiam ser
reduzidos ou revogados dos contratos de trabalho, por posterior instrumento de igual forma),
mas, posteriormente, revogado pela Lei de nº 10.192/2001, permanecendo em vigor apenas o
caput deste artigo 144.
Os Acordos Coletivos e as Convenções Coletivas são instrumentos formais, solenes,
lançados por escrito, submetidos à divulgação pública razoável, têm os próprios
procedimentos para a sua concepção, subordinados a ritos de extrema complexidade. Dessa
forma, não se pode considerar válida negociação coletiva que não cumpra requisitos e
formalidades consistentes fixadas no estatuto sindical (convocação ampla, pauta publicada,
quorum razoável para instalação e deliberação assemblear, lançamento a termo escrito das
regras e cláusulas estipuladas).
Conforme a redação do artigo 614, parágrafo 1º da CLT: as convenções e os acordos
entrarão em vigor três dias após a data da entrega dos mesmos no órgão referido nesse artigo.
É ilegal a possibilidade da indeterminação do tempo de vigência do instrumento coletivo.
Parte da doutrina entende que esse prazo não foi recepcionado pela Constituição.
Porém, a jurisprudência caminhou para lado oposto, por exemplo, com a Súmula 34 do TST,
SDC.
Mister ressaltar que mesmo que seja considerado obrigatório o depósito
administrativo do diploma autônomo, preserva o caráter de documento inter partes, e sua
prova pode ser feita até com fotocópia simples. Nesse sentido, a OJ 36, SDI-1 do TST: “O
144
A respeito desse questionamento, Maurício Godinho Delgado (2007, p, 1.400) explicita que “[...]
independentemente do debate acima, a jurisprudência tem considerado - com razão – que o patamar salarial
resultante de instrumentos coletivos fixadores de reajustes salariais adere, sim, permanentemente, aos
contratos de salário em vigor no período de vigência do respectivo diploma, mesmo após cessada tal
vigência Isso ocorre por força do princípio especial da intangibilidade dos salários (ou sua irredutibilidade)”.
126
instrumento normativo em cópia não autenticada possui valor probante, desde que não haja
impugnação ao seu conteúdo, eis que se trata de documento comum às partes”.
O requisito primordial dos instrumentos normativos é de que sejam subscritos por
entidades sindicais, com a devida existência legal, isto é, conforme a Portaria 186, do
Ministério do Trabalho e Emprego, de 10 de abril de 2008.
A negociação coletiva é monopólio sindical (artigo 8º, VI da CR/88). Para apor
chancela no instrumento normativo, o sindicato tem de receber autorização da categoria,
colhida pelo fórum de deliberação máxima da entidade, em assembleia, convocada para esse
fim (artigo 612 da CLT).
Segundo o artigo 617 § 2º, para o fim de deliberar sobre o acordo coletivo, a entidade
sindical convocará Assembleia, dos diretamente interessados, sindicalizados ou não, nos
termos do artigo 612 daquele mesmo diploma legal. Dessa forma, a interferência de estranhos
no âmbito de eficácia da norma autônoma compromete sua validade.
Concernente à convenção coletiva, todos os que integram têm direito de voto, não
sendo restrita aos associados.
Conforme o artigo 623, da norma celetista: será nula de pleno direito, disposição de
Convenção ou Acordo que direta ou indiretamente, contrarie proibição ou norma
disciplinadora da política econômico-financeira do Governo ou concernentes à política
salarial vigente, não produzido quaisquer efeitos perante autoridades e repartições públicas,
inclusive para fins de revisão de preços e tarifas de mercadorias e serviços. Esse artigo não foi
recepcionado pela CR/88 (já que esse diploma normativo consagrou o princípio da
valorização da negociação coletiva e proibiu a intervenção e a interferência do Poder Público
no sindicato), e além do mais, perdeu sua finalidade, uma vez que seus objetivos estavam
atinentes à época em que foi criado.
O princípio da adequação setorial negociada (princípio do Direito Coletivo que mais
influencia na dinâmica do Direito Individual), em suma, corresponde à harmonização entre as
regras juslaborais heterônomas e as normas jurídicas oriundas da negociação coletiva (através
da consumação do princípio da criatividade jurídica). Um dos pontos centrais da inter-relação
entre o Direito Coletivo e o Direito Individual do Trabalho reside, exatamente, em encontrar
essa harmonização, ou seja, em buscar e auferir critérios de validade jurídica e extensão da
eficácia das normas, oriunda dos instrumentos normativos negociados, e a legislação estatal
justrabalhista individual.
Até que ponto as normas coletivas podem se opor às normas do Direito Individual?
Primeiramente, as normas coletivas podem estar contrárias à legislação heterônoma estatal, do
127
Direito Individual, quando implementam um padrão de direitos superiores aos já previstos; e
em segundo, quando as normas coletivas transacionam questões que fazem parte das normas
justrabalhistas de indisponibilidade relativa. Nesse último caso, o princípio da
indisponibilidade de direitos é afetado, mas só atinge parcelas justrabalhistas de caráter
relativo.
Há limites objetivos à aplicação do princípio da adequação setorial negociada, ou
seja, limites jurídicos à criatividade na negociação coletiva trabalhista, tais como: a
negociação não será válida, caso venha a ser concretizada mediante ato de renúncia e não de
transação. Por óbvio, não prevalece a adequação setorial negociada, caso se esteja diante de
direitos de indisponibilidade absoluta, que não podem ser objeto nem mesmo de negociação
sindical coletiva. Essas parcelas constituem o que o ilustre professor Godinho denomina de
patamar civilizatório mínimo, imantadas de caráter público, que não podem ser reduzidas, sob
pena de afrontar o princípio da dignidade da pessoa humana, tais como o pagamento do
salário mínimo e as regras de medicina e segurança no trabalho 145.
2.2.27 Proteção em face da automação, na forma da Lei
A proteção em fase da automação é inovação importante no ordenamento
constitucional social. A necessidade dessa tutela adveio da natural preocupação do ser
humano com a subsunção da máquina pelo trabalho humano. Novas ciências vêm se
desenvolvendo na sociedade moderna, a eletrônica, a microeletrônica, a cibernética, a robótica
e a informática, são os grandes exemplos dessa evolução.
Com as inovações tecnológicas sobreveio a automação que nada mais é do que:
sistema quase independente, controlado por mecanismos autofuncionantes, necessitando de
mínima interferência humana. No ambiente de labor, métodos passaram a ser utilizados para
automatizar os processos comerciais e industriais. Nesses segmentos, o trabalho manual
passou a ser mecânico e mais rápido. Diminuiu-se o tempo das tarefas, otimizaram-se as
produções, aumentou-se a qualidade e os erros passaram a ser menos comuns. A indústria
automobilística foi uma das primeiras, no Brasil, a utilizar a automação industrial. A
automação comercial conta com meios, tais como a informática e a inteligência artificial, que
possibilitaram a existência de redes de lojas, de proporções globais, tais como as de fast food
e supermercados.
145
Nesse sentido, o seguinte julgado do Regional mineiro: RO 01504-2007-056-03-00-0 RO, Luiz Otávio
Linhares Renault, 27/05/2008 (MINAS GERAIS, 2008).
128
A precupação quanto a essa temática reside no fato de, ainda, não existir uma norma
específica a obedecer ao comando constitucional. Existem normas isoladas e outras tantas que
podem ser aplicadas, no caso concreto, de forma analógica
146
. Nota-se que o ordenamento
jurídico não consegue enfrentar os avanços tecnológicos. Um exemplo de lei que protege o
trabalhador da automação, no caso dos frentistas, é a de número 9.956/2000, cujo artigo 1º
prediz: “fica proibido o funcionamento de bombas de auto-serviço operadas pelo próprio
consumidor nos postos de abastecimento de combustíveis, em todo o território nacional”
(BRASIL, 2011). Na mesma lei, está previsto, ainda, multa, de alto valor, em caso de
descumprimento e, havendo reincidência, até mesmo o fechamento do posto. Provavelmente,
caso não existisse essa norma, os postos de gasolina, de todo o país, já teriam, nesses últimos
onze anos, investido nesse setor, e, praticamente, ter-se-ia fulminada essa profissão, no Brasil.
Ademais, a doutrina vem se questionando: estar-se-ia diante do início do fim do
trabalho? Responde-se: em verdade, nunca se trabalhou tanto quanto na sociedade moderna!
Postos de trabalho foram extintos, em virtude da automação, com efeito, diversos outros
foram criados. Novas formas de organização de trabalho surgiram no presente século. No
entanto, verdadeiros vácuos foram se formando no ordenamento jurídico. Criou-se o
teletrabalho (os call centeres), o teletrabalho nômade 147, as novas formas de subordinação 148
(estrutural, conjuntural), o trabalho em domicílio, dentre outras figuras, ainda, pouco
estudadas na atualidade.
Notadamente, a tecnologia sofisticada foi, e continua sendo, incapaz de alijar o
homem do mercado laboral. O capitalismo necessita do homem, para manter-se vivo. Precisa
de trabalhadores para produzir e consumidores aptos a consumir. Novas regras de conduta vão
sendo criadas na relação Capital-Trabalho, mas um não sobrevive sem o outro.
2.2.28 Seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a
indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa
A norma constitucional do artigo 7º inciso XXIII consubstancia direito social de
seguro contra acidente do trabalho (SAT), pago exclusivamente pelo empregador, sem
prejuízo da responsabilidade cível, quando do cometimento de ato ilícito. Esse seguro tem
146
Nesse sentido, a aplicação do artigo 6º, da CLT, para os casos de trabalho em domicílio.
Ocorre quando o trabalhador labora sem lugar determinado, muitas vezes, dentro de outras empresas.
148
Elemento fático-jurídico da estruturação da relação empregatícia.
147
129
natureza jurídica de "obrigação tributária", com vinculação específica, e exigível por um dos
órgãos da Administração Pública direta, in casu, o Instituto Nacional do Seguro Social. Esse
seguro é novamente reportado no artigo 201 da Constituição da República, em que o Estado
avoca o "dever social" de atender e cobrir os acidentes de trabalho. A cobertura do acidente é
atribuída à Previdência Social.
O empregado tem, portanto, o direito social a um seguro, a cobrir os riscos
acidentários de labor, que é pago pelo empregador (contribuição previdenciária parafiscal).
Esse tributo é vinculado à atuação específica do Estado, relativamente à pessoa do
contribuinte e, “para obter tal prestação do Estado, específicas e pessoais, os segurados
obrigatórios pagam contribuição compulsória ao mesmo”, conforme os ensinamentos de
Sacha Calmon Navarro Coêlho (2007, p. 450). A Lei n° 8.212/91 cuidou da base de cálculo
da contribuição social do SAT. Mesmo diante da normatividade, afirmam os tributaristas, que
essa contribuição não pode ser cobrada, pois carece de lei específica (e em sentido estrito) que
a defina, limitando os contornos específicos da contribuição, não bastando o artigo 22 da
norma previdenciária (Lei nº 8.212/91).
A responsabilidade civil é um dos institutos mais comentados e debatidos na
realidade jurídica atual.
Maria Helena Diniz pondera que:
a responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a
reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela
mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela
pertencente ou de simples imposição legal (DINIZ, p. 35, 2007).
Sebastião Geraldo de Oliveira, sabiamente, afirma:
Onde houver dano ou prejuízo, a responsabilidade civil é invocada para fundamentar
a pretensão de ressarcimento por parte daquele que sofreu as consequências do
infortúnio. É, por isso, instrumento de manutenção de harmonia social, na medida
em que socorre o que foi lesado, utilizando-se do patrimônio do causador do dano
para restauração do equilíbrio rompido. Com isso, além de punir o desvio de
conduta e amparar a vítima, serve para desestimular o violador potencial, o qual
pode antever e até mensurar o peso da reposição que seu ato ou omissão poderá
acarretar. (Grifou-se). (OLIVEIRA, p. 73, 2009).
O direito à reparação nasce a partir do momento em que uma lesão foi causada a uma
pessoa por alguém. Pondera, sabiamente, Pontes de Miranda:
130
[...] na linguagem do direito brasileiro, reparar e restituir compreende a
recomposição natural e a recomposição pelo equivalente. [...] Sempre que há dano,
isto é, desvantagem no corpo, na psique, na vida, na saúde, na honra, ao normal, no
crédito, no bem estar, ou no patrimônio, nasce o direito à indenização (MIRANDA,
2002, p.77).
Quando o fato gerador da reparação estiver calcado em uma obrigação contratual, a
responsabilidade é contratual, porém, se o dever de indenizar advir de violação de qualquer
dispositivo do ordenamento jurídico (ou do dever geral de cautela), a responsabilidade é
extracontratual, também denominada de aquiliana. A indenização por acidente do trabalho ou
por doença ocupacional insere-se na segunda hipótese, conforme a melhor doutrina.
A responsabilidade civil tem por base normativa os artigos 186, 187 e 927, do
CC/02, além dos comandos constitucionais.
O Código Civil de 2003 tipificou a responsabilidade subjetiva, cuja base encontra-se
no artigo 186 do CC/02 que deixa essa questão bem clara: “Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.” Nessa modalidade de responsabilidade, só será
cabível a indenização se estiverem presentes o dano, o nexo de causalidade (entre o evento
danoso e o trabalho) e a culpa do empregador.
O dano, como pressuposto de indenização, ocorre quando há lesão a qualquer bem
tutelado pelo Direito podendo ser moral, estético ou de ordem patrimonial (ou material). O
dano material consiste na deterioração ou perda, total ou parcial, de bens materiais da vítima,
que causa diminuição do patrimônio de forma imediata (dano emergente) ou, quando a pessoa
é privada de seus ganhos futuros (lucros cessantes). O nexo causal indica quem foi o causador
do dano, seria uma relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado.
O dano moral é o abalo moral, angústia ou sofrimento, causado pelo ato do
empregador. Explicita, sabiamente, Sebastião Geraldo:
O dano moral é muito acentuado quando decorre do infortúnio laboral, porquanto o
trabalhador é atingido na sua integridade psicobiofísica, o que muitas vezes significa
o desmonte traumático de um projeto de vida, o encarceramento compulsório numa
cadeira de rodas e o sepultamento precoce dos sonhos acalentados quanto à
possibilidade de um futuro melhor. (OLIVEIRA, 2009, p. 220).
O grande problema na atualidade, que leva ao cerceamento de uma reparação, em
virtude de um dano causado, além das decisões eminentemente políticas, é a restrição nas
sentenças, frente à falta de prova do dano moral. Notadamente, diversas decisões judiciais
acabam por optar pela não reparação, sem se preocupar com aquele ser humano que está
nitidamente abatido, cansado, magoado, humilhado e angustiado, por não se ver mais diante
131
da possibilidade de um trabalho, em virtude da falta de instrumentalidade adequada a lhe
garantir segurança de uma vida digna.
O que se tem que entender é que o dano moral é ínsito à prova ofensa, decorrente da
gravidade da lesão. Ou seja, o dano moral existe in re ipsa, derivando, de forma inexorável,
do fato lesivo. A prova do dano moral deve ser parâmetro apenas frente à valoração, ou
melhor, à extensão da lesão, para o arbitramento da indenização, mas nunca como pressuposto
dessa reparação.
O artigo 927 do Código Civil de 2002 prevê que “aquele que, por ato ilícito (artigos
186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Os elementos indispensáveis à
caracterização da responsabilidade, concernentes à teoria objetiva, são: 1) a existência de um
dano efetivo e; 2) o nexo causal entre esse dano e a ação praticada pelo agente. Sendo assim,
prescinde da comprovação da culpa do empregador.
No parágrafo único do artigo 927, tem-se a previsão da responsabilidade objetiva,
calcada na Teoria do Risco
149
, que prescinde do elemento culpa para sua caracterização. Por
esse dispositivo, a responsabilidade objetiva aplica-se, além dos casos descritos em lei,
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor implicar, pela sua natureza, risco
para os direitos de outrem.
Para a abrangência da responsabilidade objetiva, existem correntes que tentam
delimitá-la:
a) Teoria do Risco Proveito: baseada na noção de que aquele que se beneficia da
atividade responde pelos danos causados. “Quem se aproveita do bônus, deve
suportar todos os ônus”. Restringe-se a reparação apenas quando há proveito
econômico. Essa teoria possui desconexões teóricas, que são altamente criticadas.
b) Teoria do Risco Criado: a reparação do dano advém do simples fato de o
empregador criar o risco. Essa teoria é considerada de maior amplitude do que o
risco proveito, por decorrer da mera atividade que cria riscos.
c) Teoria do Risco Profissional: voltada para atividade profissional da vítima. Caso o
desenvolvimento dessa atividade cause danos ao trabalhador, deve o empregador
arcar com a reparação desses.
149
A Teoria do Risco é constantemente objeto de análise na jurisprudência, o STJ já decidiu da seguinte forma:
“Responsabilidade Civil. Teoria do Risco (presunção de culpa). Atividade perigosa (transporte de valores). 1.
É responsável aquele que causar danos a terceiro no exercício da atividade perigosa, sem culpa da vítima. 2.
Ultimamente vem conquistado espaço o princípio que se assenta na teoria do risco, ou do, exercício da
atividade perigosa, daí há de entender que aquele que desenvolve tal atividade responderá pelo dano
causado.” (BRASIL, 2000). (Grifou-se).
132
d) Teoria do Risco Excepcional: relacionado ao risco acentuado ou excepcional da
atividade, ou seja, se a atividade possuir uma natureza perigosa, o empregador
arcará com os danos, sem se indagar de sua culpa. A teoria do risco excepcional
vem sendo adotada por muitos doutrinadores de renome, incluindo José Afonso
Dallegrave Neto (2007, p. 94).
e) Teoria do Risco Integral: nessa, só se exige o dano para que haja a reparação.
Ignoram-se as excludentes da culpa (culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou
força maior). Essa é considerada a modalidade mais radical da responsabilidade,
ora em epígrafe, é acolhida pelo ordenamento jurídico pátrio, em casos
excepcionais, elencados em lei, por exemplo, frente às indenizações devidas pelo
seguro obrigatório (o chamado Dpvat).
2.2.29 Ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo
prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de
dois anos após a extinção do contrato de trabalho
O instituto da prescrição é edificado, precisamente, na ideia de que o decurso do
tempo exerce influência sobre os direitos. O tempo, juridicamente analisado, influencia
diretamente nas relações, condicionando a validade do próprio direito, ao seu exercício,
dentro de um determinado lapso temporal. Por isso que a prescrição é analisada sobre o
enfoque do direito material (de ordem pública), pois o tempo inviabiliza a discussão desses
direitos, materialmente assegurados.
No Código Civil de 2002, existe a conceituação do que seria a prescrição: perda da
pretensão, que é o poder de exigir, recorrendo ao judiciário, a prestação, obrigação, de um
modo geral, descumprida pelo devedor. Essa nova redação evitou certos conflitos conceituais
com o Direito Processual, pois, o texto antigo previa que a prescrição era a perda do direito de
ação.
A prescrição extintiva agride direitos assegurados pela ordem jurídica, pois é
instituto que, em nome da segurança das relações sociais, tornam-se inexigíveis parcelas
(salariais ou não-salariais) não reivindicadas ao longo do prazo estabelecido em lei. Não raro,
a segurança se sobrepõe à justiça, e, é por esse resultado que o próprio ordenamento jurídico
limita o instituto, ora em estudo (causas suspensivas / impeditivas e interruptivas da
133
prescrição
150
). Lembrando apenas que a arguição de prescrição, para que tenha legitimidade,
necessita de pronunciamento judicial.
Mister ressaltar que dois elementos estão sempre presentes na análise do instituto da
prescrição: o tempo e a inércia. Diversos são os fundamentos que explicam a existência do
instituto da prescrição, o mais comumente utilizado é o do princípio do interesse social, pela
estabilidade (no sentido de segurança) das relações jurídicas.
As regras gerais civilistas, consentâneas ao instituto da prescrição, aplicam-se ao
Direito do Trabalho, com as devidas adaptações. No Direito do Trabalho, o prazo básico está
inserido sob o comando constitucional, no artigo 7º, inciso XXIX, da CR/887, sendo aplicável
a todos os trabalhadores, rurais e urbanos, incluindo os domésticos. A prescrição é
quinquenal, contado da data do protocolo da ação trabalhista (via judiciário), independente de
extinção ou não do contrato laboral, no entanto, o prazo bienal depende desse fator, pois passa
a correr exatamente quando o contrato de trabalho for extinto 151, fluindo concomitantemente
com o prazo de cinco anos
152
. Ressalta-se que a prescrição quinquenal atinge os cinco anos
anteriores ao ajuizamento da reclamação trabalhista e não da data da extinção contratual.
Assim, por exemplo, caso o trabalhador espere um ano para ajuizar a ação, perderá um ano de
direitos (objeto do litígio).
A prescrição bienal só começa a fluir a partir do término do aviso prévio, mesmo que
seja indenizado (sentido explicitado na OJ número 83, da SDI-1, do TST). O prazo
prescricional para reivindicar diferenças de salário flui, a partir de cada quitação, da data em
que deveria ter sido efetuada (artigo 119, da CLT), ou quando deveria ter sido efetuada (459,
da CLT). Mister ressaltar que a prescrição não corre contra o incapaz 153.
150
Nesse sentido, tem-se a Súmula 268 do TST: “PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA
ARQUIVADA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A ação trabalhista, ainda que
arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos”. (BRASIL, 2003)
151
O prazo de dois anos para o empregado ajuizar ação trabalhista calcado no artigo 7º, inciso XXIX da CF/88,
constitui regra geral sobre prescrição, aplicando-se a todo e qualquer trabalhador, seja urbano ou rural,
inclusive para pLeitear o FGTS não depositado em sua conta vinculada. Essa matéria não está pacificada na
doutrina e na jurisprudência. Inteligente foi o relato da desembargadora Maria Francisca dos Santos Lacerda,
do Regional do Espírito Santo: “FGTS – PRESCRIÇÃO – O FGTS não está sujeito à regra para cômputo do
prazo prescricional de que trata o artigo 7º, XXIX, da CLT, pois não tem o caráter de verba trabalhista, mas
sim de contribuição estritamente social. A prescrição a ser observada, pois, é a trintenária, nos termos do
disposto no artigo 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90”. (ESPÍRITO SANTO, 2002).
152
Inteligência da Súmula 308 do TST (BRASIL, 2005).
153
Nesse sentido, o seguinte julgado: INCAPACIDADE ABSOLUTA DO EMPREGADO SUPERVENIENTE
À EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – EFEITOS EX TUNC DA SENTENÇA DE
INTERDIÇÃO – PRESCRIÇÃO BIENAL – INOCORRÊNCIA – Sofrendo, o trabalhador, dentro de dois
anos da extinção do contrato, agressão física que resulte na sua incapacidade absoluta para os atos da vida
civil, circunstância reconhecida na sentença de interdição ulterior, perante o Juízo competente, ainda que a
ação trabalhista seja ajuizada depois de dois anos de extinto o contrato, porém, antes de decorrido o biênio
contado do ato interdicional, não se consumou a prescrição (Artigo 169, I CCB). Os efeitos da sentença
declaratória da interdição podem retroagir, abrangendo os atos anteriores e praticados quando já existente a
134
No pertinente à contagem e consequência da prescrição, existe uma importante
diferenciação: a prescrição total e a prescrição parcial. Essa ocorre, quando a lesão ao direito,
atingir prestações de natureza sucessivas, calcadas em lei, que já se venceram, ou seja, a
infração não compromete o direito em si e nem sua causa jurídica. Assim, em se tratando de
prestação contínua, calcada em lei e não em ato negocial (de livre contratação entre as partes)
a prescrição será parcial.
A prescrição total, que é nitidamente mais desfavorável ao trabalhador, incide apenas
naquelas obrigações, que correspondem a um ato, que não se desdobram no tempo (ex. o dano
moral frente a um ato específico, diferentemente do assédio moral, que se constitui através de
diversos atos, ao longo de certo lapso temporal). A lesão, nesse caso, compromete a causa
ensejadora do direito, sobre o qual se originou a prestação. São exemplos de parcelas que
estão sujeitas a prescrição total: as gratificações que são ajustadas e o salário-prêmio (são
criadas por dispositivos regulamentares ou através de contrato, e não estão estabelecidas em
lei). Entende, a melhor doutrina, que a sinonímia “preceito de lei”, da Súmula 294, do TST,
deve ser entendida de forma ampla, assim sendo, só haverá prescrição total frente a parcelas
do contrato ou de ato unilateral do empregador, em que os dispositivos têm natureza de
cláusula e não de norma – lembrando que o ACT e a CCT são normas.
A prescrição parcial pode ocorrer em: diferenças por equiparação salarial (Súmula 6,
IX do TST), diferenças frente ao desvio funcional (Súmula 275, I do TST). 154
O questionamento que se faz acerca do polêmico tema “prescrição” paira em
critérios de justiça: é justo que o empregado que trabalhou em uma empresa por dez anos,
quando da cessação da relação laboral, tenha dois anos para pleitear os últimos cinco de
direitos consentâneos àquela relação? Fatidicamente, se o empregado depara-se com burlas
contratuais, durante o pacto de trabalho, e entrar com uma reclamatória trabalhista, para
reivindicar, perante a justiça, provavelmente, será dispensado pelo empregador, uma vez que,
atualmente o empregado quase não possui segurança nessa relação (em virtude da rotatividade
no mercado). O trabalhador, atualmente, tem que se conformar com o fato de o empregador
deixar de pagar verbas (adicionais, exemplificadamente), e caso queira exigi-las, irá perder
seu meio de subsistência.
incapacidade civil. (Doutrina: Von Thur, Aubry e Rau, Josserand, Colin e Capitant e Pontes de Miranda;
jurisprudência: in Rev. dos Tribs., 149/802, 153/560 e 193/799, Arq. Jud., 89/226) Recurso ordinário a que
se dá provimento, para afastar a prescrição. (CAMPINAS/SP, 2002).
154
Sobre a matéria tem-se: Súmulas 274 (BRASIL, 2005), 275 (BRASIL, 2005) (reenquadramento em planos de
cargos e desvio de função) 291 (BRASIL, 2011), 294 (BRASIL, 2003) e 372 (BRASIL, 2005) do TST, bem
como a OJ da SDI-1 do TST de número 243 (BRASIL, 2003).
135
2.2.30 Proibição de diferenças de salário, de exercícios de função e de critérios de admissão
por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; proibição de qualquer discriminação
no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;
proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os
profissionais respectivos e; igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo
empregatício permanente e o trabalhador avulso
Consagra a Constituição da República do Brasil 1988 um rol de normas
antidiscriminatórias, diretamente relacionadas, concernentes aos incisos XXX, XXXI, XXXII
e XXXIV, do artigo 7º.
A norma, enquanto reguladora da conduta humana, pode ser discriminatória,
privilegiando um, em detrimento do outro, de forma justificada, a igualar os desiguais (é a
chamada discriminação positiva
155
). É a pura aplicação do princípio da igualdade: tratar
igualmente os iguais, e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.
Segundo Márcio Túlio Viana (2000) existem pelo menos dois modos de discriminar:
a forma que vai contra a normatividade vigente (“ferindo as regras”156) e a forma que, fazendo
valer das próprias regras, discrimina-se (“com a próprias regras”157). Nesse último caso, a
norma é desigualitária, propositalmente.
A discriminação, que vai contra a regra, por exemplo, pagar salários diferentes a dois
empregados, um homem e uma mulher, que exercem funções iguais, com a mesma qualidade
técnica é a chamada visível (direta), reprimida pela sociedade (ou pelo menos deveria ser
reprimida). Ou ainda, quando uma empresa não contrata um empregado, em função da sua
etnia (por ser negro, exemplificadamente). Portanto, a forma direta de discriminação está
calcada em critérios proibidos pelo ordenamento jurídico.
Ao lado dessa forma discriminatória, existe aquela em que se utiliza a própria regra,
não sendo circunstancial, mas sim estrutural, faz parte de todo o sistema, muitas vezes é
155
A discriminação positiva consiste em um modo de compensar as diferenças, assegurando a igualdade de
oportunidades, com políticas de proteção, a corrigir os desníveis sociais. Essa forma discriminatória também
é denominada de ação afirmativa, a proporcionar um tratamento preferencial às minorias, que possuem
desvantagens histórico-sociais, como critério de justiça social.
A exemplificar a forma discriminatória positiva tem-se a reserva legal de empregos destinada aos portadores de
necessidades especiais, no setor público: artigo 37, VIII da CR/88 e, no setor privado, o artigo 93 da Lei
8.213/91. Ou ainda, a reserva de vagas para o menor aprendiz, estabelecida no artigo 429 da CLT.
As discriminações positivas, na terminologia do direito europeu, ou ações afirmativas, conforme o direito
americano, consistem na implementação de política pública ou privada, de caráter temporário e especial,
distributiva, cuja finalidade é promover a igualdade material de grupos historicamente discriminados, ou
seja, a inclusão social.
156
VIANA, 2000.p. 321.
157
VIANA, 2000.p. 321.
136
velada (forma indireta de discriminação). A forma indireta de discriminação pauta-se na
impressão de um tratamento formalmente igual, mas que produz um resultado diverso para
certo indivíduo ou grupo. Nas palavras do ilustre professor Márcio Túlio Viana:
A discriminação está presente na escola, no fórum, no cinema, no clube, nas ruas, no
restaurante. Ela está em nosso lar, onde somos servidos à mesa por uma empregada
doméstica. Está em nossos sonhos, quando imaginamos uma casa com jardins. Às
vezes, ela está no coração dos próprios discriminados. (VIANA e RENAULT, 2000,
p. 322).
Tudo isso dito, para demonstrar que existe discriminação positiva na norma
constitucional e infraconstitucional (em obediência ao comando da Lei Maior), todavia,
muitas vezes, ineficaz, pois existem verdadeiros rombos discriminatórios no círculo do
mercado laboral: frente à mulher, o negro, o deficiente físico e dentre outros. De qualquer
forma, o constituinte originário, na estrutura empresarial, proibiu discriminações, de forma
ampla, desde o processo de admissão, perpassando pelas formas remuneratórias até a divisão
de funções, no ambiente laboral.
Na ordem internacional, a Convenção nº 159/83, da Organização Internacional do
Trabalho (OIT), foi ratificada pelo Brasil por meio do Decreto Legislativo nº 51, de 28 de
agosto de 1989, o que lhe outorgou força de lei. Assumiu, por isso, importância primordial.
Representa a posição mais atual da OIT. Seu princípio basilar esteia-se na garantia de um
emprego adequado e na possibilidade de integração ou reintegração das pessoas com
deficiência na sociedade. Esse é o primado de um estado democrático, voltado para o estado
de bem estar social: dar igualdade de oportunidades a seus membros. A norma constitucional,
ora em enfoque, proibiu qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão
do trabalhador portador de deficiência.
Em 13 de dezembro de 2006, a Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas
(ONU) aprovou a Convenção Internacional de Direitos da Pessoa com Deficiência, primeiro
documento de direitos humanos do Século XXI e o oitavo da ONU. Trata-se de
importantíssimo instrumento de aprimoramento dos direitos humanos, não apenas porque
atende às necessidades específicas desse grupo, que conta com cerca de 650 milhões de
pessoas em todo o mundo, segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS), mas, acima de
tudo, porque revigora os direitos humanos, hoje ameaçados por guerras consideradas ilegais
pela ONU e pelo avanço do mercado global, em detrimento de direitos sociais antes
consolidados.
137
A questão da proteção das pessoas portadoras de deficiência físico-mental enfatizouse após o término das duas Grandes Guerras, em função da imensidão de pessoas que
passaram a ter distúrbios pós-guerra.
Em seara infraconstitucional
158
, no Decreto nº 3.298/99
159
, norma vigente, a
deficiência conforme a dicção do artigo 3º, inciso I, seria “toda perda ou anormalidade de uma
estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o
desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal, para o ser humano”. No
artigo 3º, inciso II, dessa mesma norma, considerou-se deficiência permanente aquela que
ocorreu ou se estabilizou, durante um período de tempo, suficiente para não permitir
recuperação ou ter possibilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos. Já a
incapacidade, seria a redução efetiva e acentuada da aptidão de integração social, havendo, a
necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa
portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ou praticar certas
atividades.
A política de emprego no Brasil possui, como finalidade primordial, a inserção da
pessoa portadora de deficiência, no mercado laboral.
Na norma supracitada, foi edificado um regime especial de trabalho protegido,
consoante a dicção do artigo 34, cuja seção IV é titulada: “Do Acesso ao Trabalho”. Para
tanto, a empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois) a
5% (cinco por cento), de seu quadro de empregados, com beneficiários da Previdência Social
reabilitados ou com pessoa portadora de deficiência habilitada. Até 200 (duzentos)
empregados, o empregador terá que contratar 2% (dois por cento); de 200 (duzentos) a 500
(quinhentos) empregados, a obrigatoriedade é de 3% (três por cento); de 500 (quinhentos) e
1.000 (um mil) empregados, 4% (quatro por cento) e; ou sendo ultrapassados mil empregados,
5% (cinco por cento). Na hipótese de o empregado ser dispensado, o empregador terá que
contratar outra pessoa nas mesmas condições, ou seja, um portador de necessidades especiais.
A questão que não se justifica, em termos discriminatórios positivos, é a dicção do §
6º (artigo 35 do Decreto nº 3.298/99), em que está explicitado que o período de adaptação e
qualificação para o trabalho de adolescente ou adulto portador de deficiência em oficina não
caracteriza vínculo empregatício. Essa negação de direitos não se justifica, “pois inserir no
mercado de trabalho é fazer incidir toda a gama de responsabilidades, obrigações e direitos
que lhe integram” (MAIOR, 2008, p. 376). Nota-se que existe um paradoxo abismal entre o
158
159
Essa é uma discriminação positiva legal.
Normatividade que regulamentou a Lei de número 7.853/89.
138
caput do artigo 34, do dito Decreto, e o parágrafo sexto do artigo subsequente: a criação de
um regime especial, com a retirada da vinculação empregatícia do trabalhador portador de
deficiência, naquele caso.
No artigo 93, parágrafo 1º, da referida norma, existe a previsão de uma estabilidade
no emprego. Na Lei nº 8.212/89, impõe que a União deve reservar, em seus concursos até
20% de vagas aos portadores de deficiência 160.
Para concluir, acerca da discriminação positiva em fase dos portadores de
deficiência, melhor ensinamento não subsiste:
A maior deficiência que pode atingir as pessoas é a incompreensão do real sentido
da dignidade, com a concreta eliminação dos preconceitos. Claro, muitas vezes há a
completa compreensão da situação, mas esta sucumbe a razões de uma visão
distorcida do sentido de produtividade. (MAIOR, 2008. P. 376). (Grifou-se).
No pertinente à discriminação salarial no inciso XXX, está consagrada a proibição de
diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo,
idade, cor ou estado civil. Como bem excele Chiarelli:
O salário deve corresponder a uma determinada qualidade e quantidade de trabalho,
sem que seja admissível, segundo a lei, paternalisticamente, o empregador dar
diferenças remuneratórias que não estejam vinculadas ao serviço prestado pelo
empregado. (CHIARELLI, 1989, p. 241).
Na Constituição da República pátria, adotou-se a máxima firmada no Tratado
Versalhes, em 1919, consagrada no artigo 427: “Igual salário para igual trabalho”. Essa
mesma regra está insculpida em norma celetista, artigo 461 “sendo idêntica a função, a todo
trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá
igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade e cor” (BRASIL, 1943). O trabalho
caracterizado como sendo de igual valor é aquele que possui igual produtividade e mesma
perfeição técnica.
Hodiernamente, a prática discriminatória por gênero volta-se, em sua maioria, contra
a mulher, no entanto, não raro, homens também podem sofrer danos em função de certos atos
desigualitários. Por exemplo, em anúncios de jornais em que é explícita a preferência por
mulheres em cargos como: educação, enfermagem, secretariado dentre outros.
160
Esses são outros exemplos de discriminação positiva.
139
A discriminação em relação à idade circunscreve-se à contratação, basicamente, de
crianças e adolescentes (objeto do tópico subsequente), com o intuito de se “economizar” com
a mão-de-obra. A outra face da discriminação, a negativa, apresenta-se em práticas ocorridas
no início, execução e na extinção do contrato de trabalho. Por exemplo, cita-se a não
contratação ou a demissão de trabalhadores que alcançaram determinada idade, são os
chamados “envelhecentes”. Muitos empregadores acreditam que trabalhadores com mais
idade serão prejudicais ao seu negócio, sendo necessário, para tanto, a substituição desses por
trabalhadores mais jovens, supostamente dotados de maior aptidão para o cumprimento das
funções que lhes são atribuídas. O que os empregadores esquecem é que a experiência de um
trabalhador com mais idade é insubstituível.
Essa discriminação é, por óbvio, injustificada quando desprovida de critério ou
fundamento razoável. Logo, em determinadas atividades, o critério de idade deve ser levado
em conta na contratação do trabalhador. Cita-se, por exemplo, a contratação de policiais
militares e civis, caso em que a natureza da função apresenta motivação, razoavelmente
aceitável, para o estabelecimento de idade máxima para as contratações.
A discriminação por cor paira em um grave problema até hoje vivenciado: o racismo.
As razões da discriminação nem sempre são notoriamente perceptíveis, pois trazem consigo
elementos culturais, enraizados na sociedade. No mercado de trabalho, atualmente, eleva-se, e
muito, a questão do estereótipo: de quem é bonito, com boa feição, etc. O ato racismo
constitui um conjunto de teorias e crenças, baseado na diversidade de raças ou grupos étnicos
humanos, em que se estabeleceu, ao longo da história da humanidade, uma hierarquia entre
esses, justificando comportamentos de intolerância e discriminação. Não raro, a discriminação
é, até mesmo, despretensiosa, no entanto, com consequências, inimagináveis, quando se diz,
por exemplo: “o negro só sabe jogar bola e sambar”!
A República Federativa do Brasil é regida, nas suas relações internacionais, dentre
outros, pelo princípio do repúdio ao racismo e, tem como um dos objetivos fundamentais
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação. (artigos 4º, inciso VIII e 3º, inciso IV, respectivamente).
Na ordem constitucional, ao crime de racismo é conferida a qualidade de
inafiançável e imprescritível, cuja pena é a de reclusão (artigo 5º, inciso XLII, da CR/88 e a
Lei nº 7.716/89).
140
Define os Crimes Resultantes de Preconceitos de Raça ou de Cor. ARTIGO 20 Praticar, induzir ou incitar, pelos meios de comunicação social ou por publicação de
qualquer natureza, a discriminação ou preconceito de raça, cor, religião, etnia ou
procedência nacional. Pena: reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. (BRASIL, 2011).
No que concerne à proibição de discriminação entre o trabalho manual, técnico e
intelectual veda-se a hierarquia indevida frente à natureza do trabalho. O que não significa a
não apreciação da forma de prestação de serviços, bem como seu tipo, sem levar em conta a
característica do processo produtivo, sua rentabilidade, qualificação do empregado e dentre
outros fatores diferenciadores. Essas questões podem ser elevadas no contexto da dinâmica
empresarial, sem que em razão da diferenciação lícita, ocorra discriminação negativa.
Pertinente à proibição de diferença entre o empregado, possuidor do vínculo
empregatício e o trabalhador avulso, reflete uma discriminação nada velada. Essa
diferenciação ocorre, em sua maioria, dentre os próprios trabalhadores, causando uma
pulverização da solidariedade entre os mesmos. O trabalhador que tem o vínculo empregatício
reconhecido, pela ordem jurídico-laboral, é aquele que possui, na realização de seu labor, a
conjugação de fatores, denominados elementos fático-jurídicos (expressão de Maurício
Godinho Delgado), são esses: a) o trabalho realizado por pessoa física (pessoa jurídica não
pode ser empregado); b) com pessoalidade (o trabalho é intransferível, possui caráter intuito
personae); c) labor realizado de forma não-eventual (é ideia de permanência); d) onerosidade
(princípio determinante da não existência de empregado que labore de forma gratuita) e; e)
realizado por subordinação (que traduz-se no comprometimento do empregado em obedecer
aos lícitos comandos da direção empresarial).
O Trabalhador avulso é um trabalhador eventual, que labora para diversos tomadores
(empreendimentos no mercado específico do setor portuário, através de entidade intermediária
161
), sem se fixar a nenhum deles. O trabalhador eventual possui a mesma característica, no
entanto, oferta seus serviços em diversos setores e não apenas no portuário. Essa categoria
aparta-se da existência do elemento fático-jurídico subordinação.
A interpretação dessa
norma deve ser ampliativa, pois a não discriminação deve englobar, ainda, o trabalhador
eventual, o terceirizado e, até mesmo, o trabalhador voluntário. Todas essas pessoas gastam
seus tempos no dispêndio de energia (lato sensu) em prol da sociedade. É esse elemento que
deve ser sempre valorizado!
A Lei Maior evidencia, ainda, que solteiros, casados, divorciados ou separados
estarão em pé-de-igualdade na disputa por uma colocação no mercado laboral. Não raro,
161
Matéria regida pela Lei do Trabalho Portuário de número 8.630/93, cuja interposição, dessa forma de labor, é
feita por meio de órgão de gestão de mão-de-obra.
141
homens solteiros são mais valorizados no mercado de trabalho. Mulheres casadas, quando de
suas admissões, costumam ser questionadas, se pretendem ter filhos, exemplificadamente.
Essa prática comum constitui ato ilícito e inconstitucional, devendo o atuante ser punido, no
mínimo, através da reparação pecuniária, via responsabilidade civil.
O problema, quando da busca por responsabilização, junto ao Poder Judiciário, dos
causadores de danos, em função da discriminação, é a prova. A imputação de
responsabilidade e, consequente reparação pecuniária, possui efeito profilático, e a dificuldade
de provar deve ser elevada pelo magistrado, no caso concreto, aplicando os meios processuais
cabíveis, tal como, a técnica da inversão do ônus probatório.
Os meios de combate à discriminação, via judicial, é o pedido de equiparação salarial
(estando presentes os requisitos do artigo 461, da CLT e Súmula 6, do TST) e o salário
equitativo. O princípio da isonomia salarial é amplo e não se restringe, exclusivamente, ao
preceito do artigo 461 da CLT. A via equiparatória não deve ser vista como o único meio de
se obter um salário equânime na relação laboral. Calcado no artigo 460 da norma celetista, o
salário equitativo, como bem já decidiu Luiz Otávio Linhares Renault, “é o salário equânime
e justo; o salário na sua verdadeira dimensão social e que deve ir ao encontro da valorização
do trabalho humano, importante valor para a incorporação do empregado no estado
democrático de direito.” (MINAS GERAIS, TRT 3ª R.00993-2006-004-03-00-2 RO, 2007).
2.2.31 Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de
qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a
partir de quatorze anos
A Constituição da República pátria proíbe o trabalho do menor de dezesseis anos,
salvo na condição de aprendiz, aos maiores de quatorze anos, além da vedação do trabalho
noturno, insalubre e perigoso aos menores de 18 dezoito anos. Existe, na norma
constitucional, a consagração de uma tutela específica ao menor de idade, a laborar em local e
ambiente de trabalho livre de fatores prejudiciais à saúde e à formação psicofísica do
trabalhador menor.
Na aprendizagem empresarial, o aspecto pedagógico deve ser preponderante na
execução do trabalho. O direito a profissionalização (prerrogativa de cidadania) não pode ser
confundido com mero trabalho produtivo.
A sinonímia “menor” não expressa a concepção mais correta, que foi corrigida pela
dicção utilizada pelo artigo 227 da Constituição, que se refere à criança e adolescente. Pelo
142
Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n º 8.690/90), “criança” seria o menor de 12 anos e
adolescente seria o maior de doze anos e menor de dezoito anos. Dessa forma, em hipótese
nenhuma é possível o trabalho da criança.
Na normatividade celetista, existem disposições sobre a proteção do trabalho do
adolescente: do artigo 402 ao 441.
Os contornos normativos constitucionais atuais, frente ao trabalho do adolescente e da
criança, inibiram, mas não alijaram do mercado, uma praxe muito comum de “contratação”
dessas pessoas, que significava uma parcela considerável da mão-de-obra explorada, na
formação do sistema de produção capitalista, para a diminuição dos custos empresarias.
Na França, em 1841, editou-se uma Lei de proteção ao trabalho, proibindo o labor em
usinas e manufaturas, de crianças com menos de 8 anos, além, de limitar o trabalho dessas há
no máximo 8 horas diárias, dos 12 aos 8 anos, e, de 12 horas aos adolescentes de 12 a 16
anos. Porém, essa lei não possuía eficácia, uma vez que o Estado não fazia um controle
efetivo organizado.
Por incrível que pareça, essa lei foi um marco cronológico e histórico, pois até então,
não havia norma consentânea ao trabalho infantil. Caso seja feita uma analogia com o direito
à propriedade, existe proteção desde os primórdios civilizatórios, ver-se-á a morosidade da lei
em proteger o menor.
O quadro de exploração infantil só veio a melhorar com a criação da OIT em 1919,
pois as Leis, até então, apenas eram positivadas para que os países, que as editassem, não
ficassem com uma imagem deflagrada, no âmbito internacional.
O trabalho infantil favorece apenas uma camada muito espessa da sociedade, porém,
na realidade acaba por desestabilizar:
[...] o processo produtivo internacional e conduz à marginalidade de pessoas e
economias. Alimenta um espiral descendente de consumo e de empregabilidade,
fenômenos muito comuns em países de terceiro mundo, cuja única oportunidade de
curar tais mazelas reside na educação profissionalizante” (MAIOR, 2008, P. 371).
Em leitura conjunta ao inciso XXXIII, tem-se o artigo 227, da Lei Maior, em que está
estabelecido que é dever da família, da sociedade e do próprio Estado resguardar a criança e o
adolescente, com absoluto prediletismo, seus direitos: à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária. Nesse artigo, o constituinte ressalvou a necessidade
143
preeminente de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão.
As normas da CLT devem ser lidas conforme a CR/88, bem como as regras previstas
no ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente, privilegiando a norma mais favorável ao
trabalhador. O acesso à escola e a atividade laboral, compatível com o desenvolvimento do
adolescente, e não a realização de trabalho em locais prejudiciais à sua formação, ao seu
desenvolvimento físico, psíquico, moral e social, ou em horários e locais que não permitam a
frequência à escola, são exemplos de proibições basilares no labor do menor.
O Trabalho noturno, tanto no meio rural quanto no urbano, é expressamente proibido
para o menor. Assim como o trabalho insalubre e periculoso (artigo 405 da CLT). O parágrafo
1º desse artigo celetista demonstra que essa questão, do trabalho do adolescente, ainda, não
está bem resolvida na legislação pátria, que só foi revogado pela Lei nº 10.067/00.
É de inteira responsabilidade do empregador o tipo de atividade exercida pelo
adolescente, além de ter que observar as limitações impostas pelo ordenamento jurídico. No
entanto, o que se nota, não raro, é uma distorção da normatividade protetiva. Um exemplo
dessa assertiva é o fato de que diversos municípios brasileiros, através de “programas
sociais”, instituíram os “guardas mirins” (de carros nas ruas), sem o menor comprometimento
com a profissionalização, apenas ratificando a pauperização, o intuito relaciona-se à mera
geração de renda. O que fere inteiramente o princípio da proteção integral à criança, essas
crianças ficam expostas a todos os tipos de condutas antissociais, primordialmente violência
(envolvimento com o narcotráfico), e exploração sexual.
Lembrando-se que no artigo 149 do Código Penal pátrio, está previsto o crime de
“redução à condição análoga a escravo”, com um caso de aumento de pena, no § 2º inciso I,
quando o crime for cometido contra criança ou adolescente (redação de 2003).
O exercício do trabalho subordinado não pode interferir, negativamente, na formação
física, moral e psíquica do adolescente. Afinal, as crianças e os adolescentes de hoje serão o
futuro próximo. Que tipo de pessoas irá se formar, trabalhado de forma periculosa, insalubre,
no labor noturno e, etc.? Cuidando dessas pessoas hoje, estar-se-á cuidando do futuro da
sociedade em que se vive.
A rotatividade do trabalho, no Brasil, sempre vem fundamentada, pelo mercado
empregatício, que não existe trabalho para todos, mas, se falta emprego para tantos pais de
família, por que atrair, para o mercado, adolescentes e crianças? Por óbvio, sob aquela mesma
mentalidade, da dinâmica empresarial, de redução dos custos.
144
O problema é que a realidade social não é tão generosa com as crianças e
adolescentes, quanto à legislação, que é considerada avançada, e serve como modelo para o
direito comparado. Mas, no campo da eficácia, constitui uma das legislações menos
observadas, sendo, não raro, cotidianamente vista a exploração do trabalho infanto-juvenil,
resquício evidente de três séculos e meio de escravidão no Brasil. Desabafa Jorge Luiz Souto
Maior:
Sendo assim, é imprescindível, um esforço de conscientização em toda a sociedade,
mostrando que o trabalho do menor, na forma em que hoje se realiza, pode
comprometer o seu futuro profissional, emocional e a sua saúde, pois ele será
submetido a uma eterna servidão devido às suas limitações futuras. Tal questão
indica que nenhum programa de prevenção ao trabalho precoce será eficaz se não
dispuser de recursos capazes de compensar a falta dos rendimentos dos menores em
sua família. (MAIOR, 2008, p. 352).
Ensinam Roberto Basilone Leite e Viviane Colluci:
A grave conjuntura econômica que assola famílias desamparadas não pode justificar
o apartheid social que condena o filho dos menos favorecidos a uma situação de
permanente exclusão. O trabalho, antes da idade mínima legal, constitui fator de
agravamento da pobreza e inviabiliza a adequada inserção social do cidadão
portador de aptidões próprias, adiando a implantação do projeto de uma sociedade
livre, justa e solidária (LEITE; COLLUCI, 2007, p. 272).
Mister ressaltar que no artigo 67, especificamente no inciso III, do Estatuto da
Criança e do Adolescente, está a previsão de vedação expressa ao trabalho de aprendiz, em
regime familiar.
Na conjuntura atual, é muito comum que pessoas “contratem”, crianças e
adolescentes, para trabalhar no âmbito familiar, cuja contraprestação é alimentação e moradia
(muito comum é a figura da “doméstica”, meninas, crianças). Raros são os casos em que esses
menores possam estudar. É normal que famílias procurem crianças dos interiores do Brasil,
para essa finalidade, a executar, geralmente, serviços domésticos. Essas circunstâncias
constituem praticamente um trabalho escravo, condutas que apenas ratificam que a cultura
colonialista não foi inteiramente superada.
145
2.2.32 Trabalhadores Domésticos.
O constituinte brasileiro de 1988, no discriminante parágrafo único, do artigo 7º,
excluiu, de forma expressa, os trabalhadores domésticos do convívio com as normas tutelares
da relação laboral. Rechaçou-se a mentalidade cultural escravocrata, a confirmar a categoria
dos trabalhadores domésticos como sendo de subordinação ilimitada, delimitando, de forma
específica, os direitos sociais pertinentes aos mesmos. A história de “Casa Grande e Senzala”,
apesar de na Lei Áurea de 13 de maio de 1888, ter-se abolido a escravidão, passados tantos
anos, não há negociação na relação do trabalhador doméstico e patrão. Sem haver negociação
categorial, o doméstico não pode contestar, aderindo a um pacto de labor, sob total
subserviência, realiza seus serviços sobre o arbítrio do empregador.
O motorista particular, o jardineiro das mansões, o caseiro, a serviçal de residência
(doméstica), a cozinheira, enfim, a categoria, não acompanhou a evolução particularmente no
Brasil, das regras disciplinadoras da relação de trabalho e, mais, as normas protetivas do
vínculo empregatício. Acrescenta-se ainda, que nem mesmo o direito social à redução dos
riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.
No dito parágrafo único, estabeleceu-se que são assegurados à categoria dos
trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII,
XIX, XXI e XXIV, do artigo 7º, bem como a sua integração à previdência social. Quais
sejam: salário mínimo, irredutibilidade salarial, décimo terceiro salário, repouso semanal
remunerado, gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o
salário normal, licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de
cento e vinte dias, licença-paternidade, nos termos fixados em lei, aviso prévio proporcional
ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei e aposentadoria.
Conforme a normatividade celetista vigente, o trabalhador doméstico seria uma
espécie diferenciada da figura de empregado. Sua tipificação legal compõe-se dos mesmos
cinco elementos fáticos e jurídicos característicos da relação empregatícia,quais sejam: pessoa
física que presta serviço subordinadamente, com onerosidade, de forma contínua, sem
finalidade lucrativa à pessoa ou família, em função do âmbito residencial desse (CLT mais a
lei regente dos domésticos: de número 5859/72). Assim, o traço diferenciador do emprego
doméstico é o caráter não-econômico da atividade exercida no âmbito residencial do
empregador.
Dessa forma, o vínculo empregatício doméstico se configura a partir de oito elementos
fático-jurídicos: Os cincos genéricos, concernentes à relação de emprego, e três particulares:
146
1) finalidade não-lucrativa dos serviços; 2) Prestação laboral à pessoa familiar e; 3) Âmbito
residencial.
A Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, regulamentada pelo Decreto nº 71.885, de
9 de março de 1973, dispõe sobre a profissão do (a) empregado(a) doméstico(a), conceituando
e atribuindo-lhes seus direitos.
No mundo, atualmente, estima-se existir cerca de 52 milhões de trabalhadores
domésticos, sendo que 15 % concentram-se no Brasil. Após 50 anos, de pedido feito frente à
OIT, para a igualação entre os trabalhadores, incluindo os domésticos, esse organismo
internacional, atualmente, está tendente a editar uma nova convenção. Essa possível mudança
da praxe mundial levará o legislador constitucional a reformular o, ora estudado, parágrafo
único, que, certamente, não deveria nem ter sido inserido na Constituição cidadã.
147
3 AS TUTELAS DE URGÊNCIA E EVIDÊNCIA NO PROCESSO DO TRABALHO
NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
3.1 Tutela de Evidência (Noções de Direito Evidente)
Tutela concerne ao amparo estatal dado ao cidadão diante da interferência, ou da sua
iminência, a seus direitos, concedida através de ação judicial correspondente aos fatos in
concreto. É através da jurisdição, que é provocada pela parte interessada. O Estado institui o
método de composição do litígio. A tutela seria a proteção que a pessoa tem frente aos direitos
assegurados na ordem jurídica. Preleciona Luiz Fux (1996, p.3) que o Estado é o garantidor
da paz social: “impõe-se a solução monopolizada dos conflitos intersubjetivos pela
transgressão à ordem, limitando o âmbito da autotutela”. O indivíduo não está autorizado pelo
Estado Democrático à autotutela, em outras palavras, não tem o poder de “fazer justiça com as
próprias mãos”.
A função jurisdicional do Estado não se confunde com a tutela dos interesses dos
cidadãos. A jurisdição é a atividade em que o Estado soluciona a lide declarando ou
realizando o direito in concreto. Ensina Giuseppe Chiovenda, que a jurisdição seria a função
do Estado que objetiva a atuação da vontade concreta da lei, por meio de substituição (da
atuação de um terceiro imparcial), pela atividade dos órgãos públicos, da atividade dos
particulares ou de outros órgãos públicos. Essa “vontade” concreta de realização do direito é
feita através do processo. O Estado utiliza-se do processo para alcançar os escopos da
jurisdição. Conforme a doutrina moderna, essa visão denomina-se: instrumentalidade positiva
do processo. O processo, sob a ótica moderna, precisa garantir a tutela adequada, célere e
efetiva.
Das pretensões deduzidas em juízo em que o direito da parte, diante dos lastros
probatórios, levados ao magistrado, revela-se evidente estar-se-á diante do, modernamente,
denominado: direito evidente. Argumenta Luiz Fux (1996, p.311) que “o direito evidente é
aquele que se projeta no âmbito do sujeito que postula”. Notadamente, o mesmo estudioso
fundamenta que: “sob o prisma processual, é evidente o direito cuja prova dos fatos sobre os
quais incide revela-os incontestáveis ou ao menos impassíveis de contestação séria” (FUX,
1996, p.311).
Frente às novas necessidades processuais, o legislador e, primordialmente, o
aplicador do direito precisam de instrumentos para se desviar da demora processual e proteger
ou satisfazer o direito evidente.
148
Segundo os ensinamentos de Eduardo de Avelar Lamy, não existe:
[...] uma espécie de tutela jurisdicional de natureza antecipatória [...] as chamadas
‘tutelas de urgência’ correspondem a uma única tutela de urgência; uma tutela não
definitiva, que possui o caráter de executividade e da cognição sumária. (LAMY,
2004, p. 290-291).
Conforme os ensinamentos desse mesmo autor, a classificação mais adequada das
tutelas jurisdicionais, após a volta do movimento de sincretismo processual, que agrupa
cognição e execução, de forma concomitante, nos procedimentos – o que não enfraquece a
autonomia científica do direito processual civil – seria aquela que se subdivide em: tutela
definitiva e tutela de urgência, ou seja, tutela definitiva e tutela provisória (podendo essa
última ser prestada mediante meio/medida de caráter acautelatório ou satisfativo). (LAMY,
2004, p. 290-291).
Existe uma importante diferenciação entre técnica processual, de medida processual
e tutela de urgência. A técnica é a maneira processual, prevista na lei, por meio do qual a
tutela é prestada. A tutela jurisdicional é concedida através da atuação do Poder Judiciário,
fornecendo um resultado acerca dos fatos apresentados, em juízo, pelas partes. Essa tutela é o
escopo da jurisdição. A medida seria o procedimento judicial aplicável ao caso, posto em
litígio, por exemplo, a medida cautelar.
O paradigma processual idealizado pelo Iluminismo e concretizado pelo Positivismo,
notadamente, vem sendo subjugado por sistemas organizacionais jurídicos do mundo todo,
frente às mudanças na sociedade contemporânea.
José Roberto dos Santos Bedaque expoe que: “Inúmeras são as dificuldades
enfrentadas por quem se dispõe a pleitear a tutela jurisdicional do Estado, na tentativa de
obter proteção a um direito lesado ou ameaçado.” (BEDAQUE, 2009, p. 3).
Preleciona Bedaque (2009) que a crise do Judiciário não assola apenas o Brasil, é sim
uma dificuldade vivenciada até mesmo por países desenvolvidos (como será exemplificado no
Capítulo III, do presente estudo dissertatório). “E crise na Justiça implica, necessariamente,
crise de justiça” (BEDAQUE, 2009, p.3). Acontece que, a carência de aparelho estatal, apto a
resolucionar os conflitos sociais, favorece o aparecimento de instrumentos extrajudiciais de
solução de controvérsias, que, não raro, são inadequadas à proteção concreta dos sujeitos
envolvidos. Como é o caso das Comissões de Conciliações Prévias, no Brasil, instituto que
não “colou”. Na falta de garantias processuais necessárias à proteção e efetivação do princípio
149
da igualdade, o “lado” mais forte (que nem sempre o detentor real dos direitos judicialmente
protegidos) acaba por se beneficiar do mais fraco.
O formalismo dos institutos do sistema germânico tornava o processo longo e
complexo. As partes depositavam em juízo, dentro dos prazos estabelecidos, atos escritos.
Essas não podiam assistir à inquirição das testemunhas, mas eram também ouvidas e tudo era
transcrito em uma ata, que serviria como base para o julgamento. Esse processo era
denominado Solemmis ordo iudiciarius.
Em 1.306, Clemente V, na constituição Clementina scepe, instituiu a simplificação
dos procedimentos (concentração dos atos em uma audiência única, dispensando a rigorosa
sucessão de prazos, reforçando os poderes do juiz e dentre outras medidas), nos moldes do
que hoje vemos no Rito Sumário no Processo Civil, nos Ritos dos procedimentos dos juizados
especiais e, até mesmo, no Processo trabalhista.
Séculos depois, diversas soluções estão sendo intentadas mundialmente, sob a pecha
de preconceitos, pois as sociedades, de um modo geral, possuem uma espécie de cultura
jurídica enraizada e positivada em ordenamentos. Importante resposta que, atualmente, vem
sendo matéria de enfoque é o movimento Pós-positivista. Fala-se, ainda,
em
instrumentalidade e busca pelo sincretismo processual.
As Tutelas de Urgência vêm sendo utilizadas exatamente para suprir a falta de
efetividade e a lentidão das modificações pertinentes a cada ordenamento jurídico.
A análise comparatística (Direito Comparado) dos sistemas é imprescindível para
que se possa ter uma noção generalizada do tema em estudo. A mera comparação das normas
legais (exegese) não é o suficiente para revelar as práticas jurídicas dos sistemas, para que se
possa visualizar o grau de efetividade dos mesmos.
Pondera Humberto Theodoro Junior (2003), concernente ao processo brasileiro,
cabível também a diversos sistemas processuais no mundo inteiro:
Desde que os olhos da ciência do direito se voltaram para a noção do devido
processo legal, um ponto se tornou consenso: não se pode reconhecer como
processo devido aquele excessivamente demorado, ou seja, aquele que entre a
invocação da tutela jurisdicional e efetiva prestação demanda um tempo muito
longo, afrontando o que seria duração razoável do processo. [...] Daí a inserção
entre as garantias fundamentais a que assegura a duração razoável do processo e o
procedimento organizado segundo regras de celeridade processual (CF/88 artigo 5º,
LXXVIII) (THEODORO JUNIOR, 2003, p.250). (Grifou-se).
Especialmente no Direito do Trabalho, essa morosidade, atinge direito de caráter
alimentar, essencialíssimos à própria sobrevivência do trabalhador, hoje pós-moderno e
150
polivalente. A classe-que-vive-do-trabalho vende a sua força de trabalho, e, com seu salário,
sustenta, em tese, a si própria e, em quase a totalidade dos casos, à sua família.
O Direito Brasileiro é de filiação romano-germânica (oriundo da adoção do Direito
Romano pelos povos germânicos), ou de Civil Law, que se contrapõe em termos ideológicos,
sistemáticos e organizacionais ao Common Law. Mister, portanto, fazer uma análise
comparativa (das medidas de urgência) dos demais sistemas que estão sobre a égide dos
reflexos da família romano-germânico na Europa, inspirando-se em contornos como a do
Contempt of Court, em que, em nome da obediência às determinações da Corte, pune
fortemente àqueles que se opuserem, de forma injusta, ao poder de imperium.
A morosidade dos processos, em todas as searas jurídicas, que acaba por levar à
inefetividade da Justiça, conduz a uma clara e evidente necessidade de mudança legislativa, a
uma mudança comportamental dos operadores do direito e, primordialmente, da
jurisprudência, na modificação do paradigma formalista do processo atual.
3.2 Tutelas de Urgência no Ordenamento Jurídico Brasileiro
3.2.1 Considerações Iniciais
No ordenamento jurídico brasileiro, existem instrumentos processuais destinados a
proteger pretensões que não podem esperar a tramitação habitual de um processo, e muitas
vezes, nem mesmo se pode aguardar a citação do réu. Esses instrumentos processuais são
chamados, pela doutrina, de tutelas de urgência, quais sejam, especificamente: a tutela
cautelar (objetivando resguardar o direito), a tutela antecipatória (antecipação dos efeitos de
mérito) e a tutela inibitória (prevenir que um dano iminente sobrevenha). José Roberto dos
Santos Bedaque explicita que:
Os provimentos antecipatórios urgentes são cabíveis em qualquer forma de tutela e
podem antecipar totalmente os efeitos da tutela final. Essa circunstância confere à
instrumentalidade, característica fundamental das cautelares, conotação pouco
diversa daquela atribuída tradicionalmente a essa modalidade de tutela, se analisadas
as medidas meramente conservativas (BEDAQUE, 2003, p.158).
Conforme os ensinamentos desse estudioso, é em razão desse fator, apresentado na
citação, que a doutrina pátria passou a teorizar outra categoria de proteção judicial: a chamada
tutela de urgência, cabível frente às medidas necessárias a evitar o risco de ocorrência de dano
ao direito. Caracterizam-se não apenas pela sumariedade do procedimento (viés encontrado
151
também em outras medidas que não se enquadram na categoria de tutela de urgência,
propriamente dita), mas, sobretudo, pelo periculum in mora. A situação substancial é
analisada e é averiguada a necessidade dessa especial proteção, de caráter imediato, ante a
impossibilidade de se aguardar o tempo necessário para a entrega da tutela final.
Ressalta-se que, na CLT, artigo 659, incisos IX e X, existe disciplina relativa à tutela
de urgência. Conforme a doutrina dominante, essa disposição não se trata de instrumento
cautelar, pois não é medida que visa assegurar a efetividade da tutela jurisdicional, tão pouco
da antecipada. Trata-se de concessão da própria tutela de mérito, antes da sentença; dessa
forma, tem caráter antecipatório
162
. Na redação do referido diploma legal, o magistrado do
Trabalho poderá conceder liminares, antes da decisão final, com o intuito de se evitar a
transferência abusiva do empregado, ou para reintegrar dirigente sindical.
3.2.2 O Princípio da Fungibilidade frente às Tutelas de Urgência
A moderna doutrina, enfocado o caráter de urgência das tutelas antecipadas, na busca
pela efetividade do processo, consagra a aplicação do Princípio da Fungibilidade, em que o
juiz pode conceder uma medida de urgência no lugar de outra demandada, caso os demais
requisitos, para essa concessão, estejam presentes.
A possibilidade, acima aduzida, advém exatamente das mudanças ocorridas no CPC
(os artigo 273, parágrafo 7º e 489), assegurando a efetividade e instrumentalidade do
processo. Esse último artigo ratifica a possibilidade da aplicação do princípio em análise.
Eduardo Talamini, Luiz Rodriguez Wambier e Flávio Renato Correia (2005, p. 40)
afirmam que “muitas medidas encontram-se em uma zona cinzenta entre o terreno
equivocadamente destinado à tutela conservativa e aquele outro atribuído à antecipação”. O
juiz, nos casos urgentes, não pode furtar-se de conceder uma medida de urgência,
simplesmente, pelo fato de não ter sido requerida pela via cabível. É um dever do magistrado
conceder a tutela de urgência, e, caso seja necessário, ordenar que parte faça as adaptações
necessárias a corrigir a medida.
Nessa linha, o colendo TST entende que o pedido de antecipação de tutela, formulado
nas mesmas condições, será recebido como medida acautelatória em ação rescisória, por não
se admitir tutela antecipada em sede dessa modalidade de ação (ex-OJs nºs 1 e 3 da SBDI-2 -
162
Nesse sentido tem-se o seguinte julgado: TST, RO-MS 417.142/98.7, Milton de Moura França, Ac. SBDI-2.
152
inseridas em 20.09.2000 - e 121 da SBDI-2 - DJ 11.08.2003 – Súmula 405). Esse
entendimento consubstancia a possibilidade de aplicação da técnica da fungibilidade.
Cândido Rangel Dinamarco (2009) pondera, a respeito do artigo 279, parágrafo 7º, que
o texto normativo não deve ser lido somente como definidor da autorização de concessão de
uma medida cautelar, quando requerida a antecipação de tutela, mas também, quando
realizado um pedido acautelatório. Nesse caso, o juiz está autorizado a conceder uma medida
por outra, estando assim convencido e diante da existência dos pressupostos. Como bem
assevera esse ilustre autor: “não há fungibilidade em uma só mão de direção. E, direito, se os
bens são fungíveis isso significa que tanto se pode substituir um por outro, como outro por
um”. (DINAMARCO, 2009, p. 285).
Esse sentido está rechaçado no artigo 489 do CPC. Nessa norma, com o intuito de
suspender o cumprimento da sentença, em sede de ação rescisória, é cabível a medida
antecipada ao invés da cautelar, estando presentes os requisitos legais.
O ajuizamento da ação rescisória não impede o cumprimento da sentença ou acórdão
rescindendo, ressalvada a concessão, caso imprescindíveis e sob os pressupostos
previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutela.
(BRASIL, 2006).
Concernente ao entendimento de Mauro Schiavi (2008), analisando a redação do
artigo 489, o inciso II da Súmula 405, acima comentada, foi tacitamente revogado por essa
norma processual civilista, já que na lei está disposta a possibilidade de concessão de meio
antecipatório na ação rescisória, para fim de suspender a execução da sentença.
Não obstante, a fungibilidade ser um meio processual de efetivação do direito objeto
de uma lide, em verdade, seu teor vai além da técnica processual, rumo “à unificação da teoria
das medidas urgentes” (DINAMARCO, 2001, p. 91). Nesse diapasão, entende-se que é
possível a concepção da tutela inibitória, quando o autor, equivocadamente, pedir tutela
cautelar ou antecipatória.
3.3 Bases fundamentais da Tutela Antecipatória e o Processo do Trabalho
A tutela antecipada é medida satisfativa, sendo entregue ao autor, quando deferido
seu pedido, o bem da vida pretendido, antes da prolação da decisão judicial (antecipa os
efeitos do provimento final e não a pretensão em si). O objeto da referida tutela nem sempre
coincide, de forma exata, à sentença. Essa medida, prevista no CPC, é compatível com o
Processo do Trabalho, por força da aplicação do artigo 769, do diploma celetista. A reforçar
153
essa possibilidade e necessidade de aplicação desse instrumento antecipatório, no Processo do
Trabalho, tem-se o artigo 765 da norma celetista, cuja redação prevê que os magistrados
trabalhistas valer-se-ão pelo andamento rápido da causa, “podendo determinar qualquer
diligência necessária ao esclarecimento delas” (BRASIL, 2011).
A técnica antecipatória, consentâneo aos ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni
e Sérgio Cruz Arenhart (2008), é arma contra os males do processo moroso, inefetivo, a evitar
um dano irreparável ou de difícil reparação (inteligência do artigo 273, I, do CPC). Propicia,
ainda, melhor distribuição do tempo processual, entre as partes litigantes, na medida em que
evidencia direito da parte autora, bem como, frente à fragilidade da defesa do réu (artigo 273,
II e parágrafo 6º do código processual civilista). Assim, a antecipação dos efeitos meritórios
consiste, em suma, na distribuição do tempo do processo.
A técnica, ora estudada, possibilita a visualização de que não apenas a morosidade é
causadora de prejuízos, em sede processual, mas, sobretudo, a omissão do magistrado em
temer a concessão da antecipatória. É necessário sim que, frente a tal pedido, o juiz digne a
ser prudente e cauteloso (nunca deixando de lado a responsabilidade social), o que se
distancia, e muito, do comodismo frente às fases do rito processual. Esse aspecto eleva-se,
sobremaneira, em se tratando de direito de caráter alimentar, na justiça do trabalho. “O juiz
que se omite é tão nocivo quanto o juiz que julga mal” (MARINONI; ARENHART, 2008, p.
200) No entanto, não é apenas o magistrado que teme, mas também o advogado que não pede
a aplicação da ditada medida, muitas vezes até mesmo pelo fato de desconhecer a fundo o
instituto.
Como bem prelecionava Carnelutti, “o tempo é um inimigo do Direito sobre o qual o
juiz deve travar uma guerra sem tréguas” (SCHIAVI, 2008, p. 866). Com a antecipação da
tutela, permitem-se que sejam realizadas, de forma célere, as consequências concretas,
enquanto efeitos externos da sentença meritória. Os efeitos antecipados, em juízo, seriam
aqueles que se operam fora do processo, no entanto, no âmago das relações de direito.
A diferenciação entre tutela antecipada e tutela cautelar reside, notoriamente, no fato
de que, com a antecipação dos efeitos meritórios, é possível obter a satisfação do direito,
enquanto que, com a cautelar, conforme os ensinamentos de Libman (1984, p. 216) objetivase assegurar, garantir o “curso eficaz e o resultado útil” do processo cognitivo ou executório,
“concorrendo, assim, indiretamente, para a consecução dos objetivos gerais da jurisdição”.
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3.3.1 Pressupostos da Tutela Antecipatória
Ao conceder o pleito antecipatório, o magistrado deve ater-se a certos elementos
legais, previstos no artigo 273 do CPC.
O legislador optou pela necessidade de flexibilidade interpretativa do instituto, por
inserir terminologias e expressões jurídicas indeterminadas, não indicando conceitos e limites
à “prova inequívoca”, “verossimilhanças das alegações”, o “manifesto propósito protelatório”,
“fundado receio, dano de difícil reparação” e ao “abuso de direito”.
A “imprecisão” do legislador possibilitou, ao julgador, maior margem interpretativa,
devendo o magistrado, obedecendo ao comando constitucional, acerca da necessidade de
fundamentação das decisões judiciais (artigo 93, IX da Lei Maior), na decisão que denega ou
acolhe a antecipação, devem ser apontados quais requisitos são inexistentes ou não, no caso
concreto.
A doutrina subdivide, didaticamente, os pressupostos em genéricos ou específicos
(da espécie positiva), e o pressuposto negativo. Os genéricos são, de acordo com o caput, do
artigo 273 da Lei Processual Civilista: a) requerimento da parte; b) identificação dos efeitos a
serem antecipados com provimento final; c) prova inequívoca; d) verossimilhança da
alegação. Além desses requisitos (cumulativos), tem-se a necessidade de existência de pelo
menos um desses dois: a) fundando receio de dano ou de difícil reparação e; b) abuso de
direito de defesa ou manifesto propósito protelatório. O requisito negativo seria: a
irreversibilidade dos efeitos da antecipação de tutela (previsto no parágrafo 2º do artigo, ora
em voga).
3.3.2 Requerimento da Parte
Consoante ao exposto no artigo 273, “O juiz poderá, a requerimento da parte,
antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial [...]”
(BRASIL, 1994). Da Leitura da primeira parte, dessa norma, nota-se que o requisito ali
fundado reside no requerimento da parte. O deferimento da antecipação da tutela, em regra,
carece de pedido expresso do autor, não estando o magistrado autorizado, por esse preceito, a
concedê-la ex officio. O mesmo se aplica ao Processo Laboral.
Nesse diapasão, Luiz Fux (1996) preleciona que o legislador brasileiro desprezou
oportunidade única de enfrentar “com coragem e ousadia a questão da inércia jurisdicional”.
Acrescenta-se, ainda, que o legislador desperdiçou a oportunidade de lançar mais armas ao
155
ativismo judicial responsável e consciente. A atuação de ofício do magistrado é “consectário
do dever geral de segurança que se ancora nos poderes instrumentais do juiz para prestar a
atividade substitutiva” (FUX, 1996, p. 338). Certos casos, envolventes do interesse público,
necessitam da atuação incontinenti do Poder Judiciário.
Não obstante, à existência daquela regra, no Processo do Trabalho, quando o autor
estiver desacompanhado de advogado, o juiz poderá conceder a medida de ofício,
fundamentando-se nos artigos 765 e 791 da CLT, levando em consideração a função social
desse processo e a hipossuficiência do trabalhador, conforme os ensinamentos da melhor
doutrina trabalhista. E, em caso de reconvenção ou nas ações de natureza dúplice, o réu
também poderá formular o requerimento.
3.3.3 Prova Inequívoca Capaz de Fazer Surgir a Verossimilhança
A denominada “prova inequívoca” é aquela capaz de convencer o juiz da
verossimilhança das alegações, por ser idônea e clara. A parte interessada pode se valer de
todas as provas admitidas em direito: a prova documental, testemunhal, pericial (essas
realizadas antecipadamente, em outro processo, exemplificadamente) laudos, pareceres e
dentre outros instrumentos probatórios. Equivocam-se os que afirmam que apenas a prova
documental permite a concessão da antecipação de tutela.
Como bem expôs o juiz Jesse Claudio Franco de Alencar, convocado pelo Tribunal
Regional de Minas Gerais, “a prova inequívoca é aquela cujo grau de convencimento não
comporta nenhuma dúvida razoável” (MINAS GERAIS, 2009), ou seja, a prova não necessita
ser robusta, mas sim, que não comporte dúvidas razoáveis. 163
3.3.4 Verossimilhança das Alegações
A verossimilhança das alegações é o juízo provisório feito pelo magistrado acerca do
fato (narrado na peça processual), que deve ser plausível ou concreto. Caso o juiz esteja em
dúvida quanto à probabilidade da existência do direito do autor, deverá dilatar o curso
probatório antes de conceder a antecipação da tutela. Os motivos apresentados devem
suplantar os argumentos em contrário. Consoante ao entendimento esboçado por Luiz
163
Diversamente do que foi decidido em primeira instância e reformado no Regional da Bahia. Nessa ação, o
magistrado de primeiro grau não concedeu a antecipação de tutela em virtude da falta de prova pericial. Se
assim fosse entendido, de forma majoritária, o instituto perderia sua razão de ser. (BAHIA, 2010).
156
Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (2009, p. 212), deve-se considerar, para tanto:
“(a) o valor do bem jurídico ameaçado, (b) a dificuldade de o autor provar sua alegação, (c) a
credibilidade da alegação e, (d) a própria urgência descrita”.
A verossimilhança é uma questão de fato, devendo o juiz analisar as circunstâncias e
as peculiaridades de cada caso, através das provas levadas aos autos, formando um juízo
seguro de probabilidade à aceitação da proposição aviada. Na avaliação da verossimilhança, o
juiz deve analisar se há mais motivos para conceder do que para não conceder a tutela de
urgência. Os argumentos para a concessão devem suplantar os fundamentos contrários, não
podendo haver equivalência entre a pretensão e a resistência.
Consoante à redação dos incisos I e II do artigo 273 do CPC existe, ainda, dois
requisitos alternativos, que se seguem abaixo relacionados. Em outras palavras: para o
deferimento da antecipação de tutela, além dos pressupostos específicos acima relacionados,
é, ainda, necessária a presença de pelo menos um dos pressupostos explicitados nos subitens
seguintes.
3.3.5 Identificação dos efeitos a serem antecipados com o provimento final
O ato decisório de antecipação da tutela deve estar adstrito, total ou parcialmente, ao
que está sendo pedido, como provimento final, ou seja, a abrangência da antecipação deve ser
delimitada pelo juiz, quando da concessão. Lembrando que ao magistrado são proibidos,
veementemente, pelo ordenamento jurídico brasileiro, os pedidos: ultra, extra e infra petita.
A tutela antecipatória pode ser total ou parcial, mas sempre limitada ao pedido
formulado pela parte demandante. Na Justiça Laboral, com a aplicação do princípio da
oralidade, é possível a alteração de pedidos em audiência, desde que não haja prejuízo para a
defesa e para a administração da justiça. Souto Maior (2009) sustenta, contrariando a doutrina
dominante, que é permitido ao magistrado a prolação de julgamento extra petita, tendo em
vista o cumprimento de regras de caráter público, o que deveria ser aplicado no âmbito da
antecipação de tutela.
3.3.6 Fundado Receio de Dano Irreparável ou de Difícil Reparação
No atinente à tutela antecipatória, concedida à base de fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação, protege-se, a parte litigante, dos perigos da mora
processual (periculum in mora). A técnica, nesse contexto, é a “antecipação assecuratória”
157
(ZAVASCKI, p. 58, 1996). Em outras palavras: o instrumento antecipatório é concedido face
ao grande risco de perecimento do direito, posto à tutela jurisdicional.
A sinonímia “ou de difícil reparação”, tecendo elogios ao legislador, abarca uma
gama de ilícitos praticados, que podem ainda não ter gerado dano, mas que se ocorrente, será
dificilmente reparado.
No Tribunal Regional de Santa Catarina, já se decidiu, em favor da antecipação de
tutela, baseando-se no fundado receio de dano à sustentabilidade da autora (ex empregada),
quando da ocorrência de acidente do trabalho. Nesse caso, ponderou a desembargadora que a
requerente não poderia esperar a realização do direito de crédito, na medida em que a mesma
estava doente e não percebia benefício previdenciário, já que a empresa não emitiu a CAT (a
requerente não contava, à época, com o período de carência necessário para o gozo de auxíliodoença comum) (Desembargadora Águeda Maria L. Pereira, Processo: 000219422.2010.5.12.0047, 2011).
Essa decisão denota um exemplo de concessão do pleito
antecipatório enfocando a efetividade do direito material, na medida em que o contrato de
trabalho é instrumento de convívio social. O pacto laboral tem que ser útil e justo. Cessar o
contrato laboral, por justa causa, estando a empregada doente, fere os princípios
constitucionais protetivos e valorativos do trabalho digno.
O fundado receio não concerne às questões de ordem subjetiva da parte, mas sim aos
fundamentos objetivos da existência da probabilidade de ocorrência de graves prejuízos. O
risco de dano irreparável ou de difícil reparação não pode ser hipotético, devendo ser atual (o
que se apresenta urgente no curso do processo), e não naturais inconvenientes da demora
processual.
3.3.7 Caracterização do Abuso de Direito de Defesa ou o Manifesto Propósito Protelatório
do réu
A caracterização do abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório
do réu autoriza o juiz a conceder a tutela antecipada, diante de fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos alegados, de forma infundada, pelo réu. Essa hipótese denota a
possibilidade de antecipação em caráter punitivo, por sancionar o réu ao abusar do direito de
defesa ou agir de forma a protelar os interesses aduzidos pela parte autora, afetando a
celeridade processual e o restabelecimento da paz social, com a não resolução, rápida e eficaz
do conflito.
158
A ilegalidade ou abusividade do ato objurgado pode residir em atitudes
extraprocessuais ou endoprocessuais. Nas hipóteses em que, exemplificadamente, a parte (e
seu procurador), com ou sem má-fé, após o ato citatório, apresenta contestação inconsistente,
recursos protelatórios ou retém os autos por tempo prolongado, ou seja, a parte procrastina ou
evita os efeitos do trânsito em julgado da sentença, possivelmente, de cunho condenatório
(condutas endoprocessuais). Condutas extraprocessuais seriam atos praticados fora do âmbito
processual, com potencial de interferir, de forma direta, no processo posto à resolução
jurisdicional. A interpretação, presentemente proposta, é ampliativa, uma vez que, no dito
parágrafo, afirmou-se a possibilidade de atitudes abusivas ou protelatórias do “réu”. O pedido
de antecipatória, calcado em conduta abusiva ou protelatória extraprocessual, não teria o
propósito de resguardar o processo; nesse sentido, não seria antecipação, mas sim cautelar.
Poderia ser o caso de fraude em sede de CCP (Comissão de Conciliação Prévia), atrapalhando
o regular andamento do futuro processo.
Jorge Luiz Souto Maior excele acerca da necessidade de se coibir, de forma:
[...] eficiente, as defesas protelatórias, no âmbito laboral, afirmando que:
obedecendo-se ao princípio da oralidade, os feitos trabalhistas se desenvolvem de
forma atrelada e, por isso, a adoção generalizada de táticas protelatórias causa
prejuízos não só aos autores das reclamações trabalhistas (normalmente, os
empregados, ou melhor, os ex-empregados) como também a eficácia da ordem
constitucional, que assegurou os direitos sociais, e à própria administração da Justiça
que, querendo distribuir justiça, vê-se impedida de fazê-lo em razão do emaranhado
de filigranas processuais que se instauram na sacralização do direito de litigar.
(MAIOR, 2009).
Pelas razões acima apresentadas, pelo ilustre autor, na praxe laboral, no combate às
defesas protelatórias, o critério argumentativo mais comum é o abuso de direito de defesa ou
o manifesto propósito protelatório do réu. As demais hipóteses são pouco pedidas, e, em
consequência, pouco deferidas.
Almeida (2006, p. 1.052) expõe que “protelar o andamento da causa é adotar postura
que dificulte ou prejudique o normal desenvolvimento do processo e, com isso, a solução
definitiva do litígio”. Esse autor não distingue os dois institutos, afirmando que: “protelar a
solução definitiva da causa é também abusar do direito de defesa” (ALMEIDA, p. 1.053). No
entanto, o legislador optou por fazer a distinção entre os mesmos. Notoriamente, essa
afirmativa é confirmada pela própria lógica gramatical ao inserir “ou”, partícula que denota
alternância, entre as condutas explicitadas na normatividade.
A falta de seriedade da defesa não pode gerar ao autor que tem razão riscos à
efetivação do direito pleiteado. Dessa forma, é possível afirmar que há de se atribuir “maior
159
efetividade à antecipação de tutela, especialmente no Processo do Trabalho que, não raro, lida
com litígios que envolvem prestações pecuniárias que se destinam à sobrevivência – ou pelo
menos de um viver menos indigno – de pessoas.” (MAIOR, 2009, p. 95).
3.3.8 Irreversibilidade dos efeitos da Antecipação de Tutela
O perigo de irreversibilidade do provimento antecipado é causa obstativa da
concessão da antecipação da tutela (artigo 273, parágrafo 2º, para parte da doutrina, requisito
negativo da antecipação de tutela), devendo o juiz, discricionariamente, analisar o caso,
levando em consideração os princípios da razoabilidade e efetividade processual. A
irreversibilidade não trata, especificamente, da tutela, mas sim dos efeitos que a concessão
pode trazer à parte ex adversa. A desautorização circunscreve-se às consequências claramente
irreversíveis.
A irreversibilidade não é óbice intransponível, até mesmo pela previsão do artigo 811
do CPC, em que o requerente da medida responde pelos prejuízos causados à parte
demandada. Ressalta-se que essa responsabilidade é independente da prova de culpa.
Acredita-se que somente as hipóteses dos incisos I e IV, desse artigo, são aplicáveis ao
Processo do Trabalho, respectivamente, nos casos de sentença desfavorável, ao final e; nas
hipóteses de acolhimento, pelo juiz, frente à defesa, de prescrição ou decadência do direito do
réu.
O perigo de irreversibilidade do provimento antecipatório deve ser visto com
cuidado. Esse requisito, quando do deferimento de uma antecipação de tutela, que autorize a
imediata reintegração do dirigente sindical, que foi dispensado sem justa causa, conforme o
artigo 659, X, da CLT, é de difícil comprovação. Como bem decidiu Alice Monteiro de
Barros, citando Estevão Mallet:
Logo, se é bastante provável que exista o direito alegado pelo demandante - pois do
contrário o pedido de antecipação não teria cabimento - não se compreende como
deva sacrificá-lo para preservar um direito sobre cuja existência não há o mesmo
juízo de probabilidade. É intuitivo que o provável prefere ao improvável" (Estevão
Mallet. Antecipação da Tutela no Processo do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr,
1999, p. 107). Logo, o simples ajuizamento de ação rescisória buscando a
desconstituição da decisão, que reconheceu a garantia de emprego do
trabalhador, em ação de consignação de pagamento ajuizada pela demandada,
não configura o perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, previsto no
parágrafo 2º do art. 273 do CPC. (MINAS GERAIS, 2009). (Grifou-se).
160
Jorge Luiz Souto Maior (2009) assevera que o perigo da irreversibilidade não pode
ser visto sob o prisma puramente econômico, afirmando que, a materialização desse requisito
“sem a devida aplicação racional, poderia significar, concretamente, que somente os ricos
teriam direito ao instituto da antecipação de tutela, o que se apresenta, amplamente
inconstitucional, já que fere o princípio da isonomia” (MAIOR, 2009, p. 97).
Em uma primeira leitura, acerca do dito parágrafo, poder-se-ia entender que o juiz
estaria proibido de conceder a tutela antecipada quando puder causar prejuízo irreversível ao
réu. No entanto, o direito que o autor tem que provar é de ordem razoável (direito provável).
“Não há como não admitir a concessão dessa tutela sob o simples argumento de que ela pode
trazer um prejuízo irreparável ao réu.” (MARINONI e ARENHARTE, 2008, p. 229). Como
apontado no exemplo acima, não se pode sacrificar o direito provável diante do argumento de
probabilidade de prejuízo irreparável ao “direito improvável” do demandado, como excele
Marinoni e Arenharte (2008). Em favor dessa assertiva, fundamenta José Roberto Bedaque
(1998) que o direito constitucional à adequada tutela jurisdicional estaria sendo negado frente
a não concessão, pelo magistrado, apenas pelo argumento de risco de prejuízo irreparável,
primordialmente, em se tratando de Direito do Trabalho. É necessário sopesar, como ensina
Souto Maior (2009) o dano da não concessão da tutela ou o dano de não se poder reverter os
efeitos da tutela antecipatória concedida.
3.4 A efetividade da Tutela Antecipada – Técnicas legais que permitem a eficácia desse
instrumento
Na busca pela efetividade desse instrumento, ora em apreço, a jurisprudência e a
doutrina admitem a concessão dessa proteção antes da ouvidoria do réu (inaudita altera pars),
quando esse ato puder comprometer a efetividade do direito, postergando o contraditório,
como antes afirmado.
No parágrafo 3º, do artigo 273, da norma processual civil, o legislador apontou certas
peculiaridades para a efetivação do provimento antecipado, sendo observadas as normas, no
que couber, conforme a sua natureza dos artigos 588, 461, parágrafos 4º e 5º, e 461-A. O
artigo 588 do mesmo diploma foi revogado pela Lei nº 11.232/2005 (normas que expunham
acerca da execução provisória realizada aos moldes da definitiva). Essas normas são
plenamente aplicáveis à tutela antecipada.
O artigo 461 desse codex teve sua redação alterada em 1994, pela Lei nº 8.952. Essa
nova redação foi um marco no Direito Processual Brasileiro. Nos provimentos que tenham
161
por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o magistrado deferirá a tutela
específica da obrigação ou, em caso de procedência do pedido, definirá providências que
assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. Consoante ao exposto no
parágrafo 4º, da Lei Processual Civil, é facultado ao juiz, de ofício, impor multa diária, ao réu,
antes ou após a prolação da sentença, se for suficiente ou compatível com a obrigação,
fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.
Na hipótese de o demandante judicial pleitear, em sede de tutela antecipada, a
entrega de coisa, é cabível, ao juiz, conceder tutela específica, fixando prazo suficiente para a
execução da obrigação (disposição do artigo 461-A, caput).
A tutela pode ser concedida na própria sentença, ou após a mesma. No caso do artigo
273, II, do CPC, a medida pode ser concedida posteriormente à apresentação da defesa (OJ 68
da SDI-II, TST). A antecipação pode ser concedida na sentença, por força do artigo 520,
inciso VII, do CPC. No Processo do Trabalho, essa última assertiva não gera dúvidas, pois o
Recurso Ordinário não tem efeito suspensivo (Súmula 414 do TST). Ressalta-se que não
existe momento preclusivo para a concessão da medida antecipatória, podendo ser outorgada
em grau de recurso, frente ao abuso do direito de recorrer.
A decisão que aprecia o pleito tutelar tem natureza interlocutória, segundo a doutrina
laboral. Para o requerimento da tutela antecipada não existem formalidades especificadas em
norma, podendo ser, até mesmo, requerida oralmente em audiência.
Quando o pedido for incontroverso (admitido ou não contestado pelo réu – hipótese
do artigo 273, parágrafo 6º do CPC), a tutela antecipada poderá ser concedida e terá caráter
definitivo. As técnicas para a efetivação da tutela antecipada, extraídas do dito artigo são: a)
do reconhecimento parcial ou da não contestação; b) o julgamento antecipado de um ou mais
pedidos cumulados, ou de parcela deles, realizados pelo demandante. No primeiro caso,
supondo que o pedido abarque um valor pecuniário mais juros, e que a parte conteste apenas
os juros, existirá o reconhecimento parcial da dívida. Na segunda hipótese (do item “a”), o réu
não contesta, ou o faz de forma imprecisa, os fatos alegados pelo autor (conforme a regra do
artigo 302 do CPC). No caso de imprecisão da defesa, não é possível a averiguação real da
vontade impugnatória dos pedidos. O direito posto em juízo, diante de pedidos considerados
como incontroversos, não pode ser procrastinado, admitindo-se a antecipação de tutela da
parte incontroversa.
Ressalta-se que na CLT, acerca da parte incontroversa das verbas trabalhistas (objeto
de pedido inicial), está exposto que o empregador tem que efetuar o pagamento das mesmas,
de pronto, à data do primeiro comparecimento à Justiça do Trabalho, sob pena de o
162
pagamento ser acrescido de multa de cinquenta por cento (artigo 467 da CLT). Sobre essas
verbas, o pedido de antecipação não necessita de ser realizado, pois essa medida, também de
caráter satisfativo e antecipatório é exclusiva do Processo Laboral. No entanto, não pode ser
confundida com a técnica da tutela antecipada prevista no artigo 273 do CPC, e aplicável ao
Processo do Trabalho, em outros casos. No que é pertinente, às verbas rescisórias, objeto de
controvérsia, nada impede que o empregado peça a tutela antecipada acerca desses valores,
quando as mesmas forem evidentes. Nesse caso, o juiz está munido de instrumentos
processuais podendo impor pena pecuniária diária pelo inadimplemento. Frente aos
provimentos de natureza mandamental, obrigações de fazer e não fazer, além do pagamento
da dita multa, poderá, o empregador, incorrer no crime de desobediência.
Na hipótese de acidente do trabalho, caso os requisitos da responsabilização civil
tenham sido cumpridos (através da prova documental) e havendo contestação, porém
infundada, não há razão, constitucionalmente assegurada, para não se deferir, pelo menos, a
antecipação acerca dos danos de ordem emergente. Não raro, para se aferirem os lucros
cessantes é necessária perícia, não cabendo, então, via de regra, o adiantamento da tutela. A
tutela acerca dos pedidos incontroversos é exauriente, não podendo ser concedida, caso haja
necessidade de dilação probatória. Essa tutela adquire estabilidade, sendo incabível a sua
modificação ou revogação ao final do processo.
Em sede do Tribunal Regional, o magistrado pode conceder tutela antecipada,
quando o Recurso Ordinário tiver intenção meramente protelatória, liberando o valor do
crédito do reclamante, pelo menos, quando for o caso, no montante do depósito recursal. 164
Ressalta-se ainda que, se em nome da economia processual, a lei permite a
cumulação de pedidos. Seria irrazoável exigir que a parte demandante tivesse que esperar o
processo de conhecimento de todos os pedidos, para se ver satisfeita frente aos incontroversos
ou um direito que já se encontra pronto para julgamento.
Diante de uma situação de urgência, não deve, o magistrado, ater-se a discussões
doutrinárias vazias. Como excele José Roberto dos Santos Bedaque (2003, p. 290) “Questões
meramente formais não podem obstar a realização de valores constitucionalmente
garantidos”.
Notadamente, a tutela antecipatória tornou-se remédio contra a ineficácia do sistema,
bem como dos danos causados pela morosidade das decisões judiciais, primordialmente, após
a Emenda Constitucional 45/2002. Nessa emenda, o direito fundamental à duração razoável
164
Sobre a possibilidade de requerimento de tutela antecipada em tribunais, tem-se a posição de Marinoni em:
“Antecipação de Tutela”. (MARINONI, 2008).
163
do processo foi constitucionalizado, no ordenamento pátrio, e deve estar à base das
motivações de concessão da tutela antecipatória, assim como dos demais meios urgentes de
efetivação dos direitos.
É notório que não pode haver efetividade sem riscos, mas a omissão é muito mais
prejudicial do que o agir, em diversos casos. Não existe razão para cautela no uso do meio
antecipatório. O Poder Judiciário necessita de ser progressista para não falhar no sentido de
privilegiar o lado não hipossuficiente da relação laboral.
3.5 A Impugnação da Medida que aprecia a Tutela Antecipada no Processo do Trabalho
No Processo do Trabalho, sabe-se que, via de regra, as decisões interlocutórias não
são passíveis de recurso, de imediato (893 da CLT). A concessão de tutela antecipada não
constitui decisão definitiva, não cabendo, dessa feita, a interposição de Recurso Ordinário.
Admite-se a interposição de mandado de segurança, caso estejam presentes os requisitos desse
remédio constitucional, e, caso a concessão da tutela cause dano irreparável à parte, ou seja,
concedida ou negada de forma abusiva.
A possibilidade de interposição do mandado de segurança deve ser analisada com
cautela. No TST, já se decidiu que direito líquido e certo não é ferido quando da concessão de
tutela antecipada para reintegração de empregado, resguardado por estabilidade provisória,
decorrente de lei ou diploma coletiva (OJ 64 da SDI-II). Nesse sentido o seguinte julgado:
(BRASIL, 2011).
A possibilidade de impetração de mandado de segurança para a concessão ou não
está assente na doutrina. Souto Maior (2009) pondera que, quando se antecipa ou não uma
tutela, não se está agindo com abuso de autoridade ou desvio de poder. A utilização do
mandado de segurança, com essa finalidade, agride o parágrafo 1º do artigo 893 da CLT.
Além disso, esse mesmo autor aponta que a decisão que concede ou denega a antecipatória
não pode ser enquadrada como mera decisão interlocutória, e que o ideal seria que tais
decisões fossem, de forma imediata, revisadas. 165
Conforme entendimento sumulado pela Suprema Corte Trabalhista, a antecipação da
tutela, concedida na sentença, pode ser impugnada mediante recurso ordinário, não
165
Ressalta-se que a posição apresentada pelo ilustre autor é extremamente interessante, no entanto, minoritária,
pois a grande maioria da doutrina laboral informa que a tutela antecipada é decisão interlocutória e, de
imediato, não pode ser objeto de recurso.
164
comportando mandado de segurança.
166
Sobrevindo sentença, nos autos originários, o
mandado de segurança (utilizado como meio para impugnar a antecipação de tutela) perde seu
objeto.
3.6 Execução da Tutela Antecipada no Processo do Trabalho
O provimento antecipado, quando devidamente concedido pelo judiciário, de nada
adiantaria se não pudesse, de pronto, ser executado. Lembrando-se de que a tutela tem caráter
satisfativo, o demandante não pode esperar, sem grave dano, a efetivação do direito de
crédito.
A utilização da fase executória, em face da concessão da antecipação da tutela, farse-á necessária, no caso da obrigação de pagar, já que não se pode apenar o empregador com
prisão. A execução é realizada nos autos da própria ação de conhecimento.
As regras que regem a execução da medida antecipatória concernem às mesmas
apresentadas no artigo 475-O, do CPC (execução provisória). Esse entendimento não é
assente na doutrina, inclusive, certos estudiosos acreditam na possibilidade de execução
definitiva 167.
No que se refere ao Processo do Trabalho, na execução provisória, não há
necessidade de caução, frente ao levantamento de depósito em dinheiro, e à prática de atos
que impliquem na alienação de propriedade. A exigência peremptória da caução pode
inviabilizar, por completo, em muitos casos, a efetividade da tutela antecipada. “O processo
não pode ser visto como instrumento de obstrução da realização de justiça” (MAIOR, 2009, p.
90) Na seara comum, essa caução é arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.
Acredita-se que a execução da tutela antecipada não pode parar na penhora, nesse mesmo
sentido excele Mauro Schivi (2008).
3.7 Tutela Antecipada das Obrigações de Fazer, Não Fazer e Dar no Processo do
Trabalho
No artigo 461 do CPC, está prevista a concessão, pelo juiz, da tutela específica da
obrigação de fazer ou não fazer. Sob a égide desse comando legal, o magistrado pode ordenar
à parte a prática ou abstenção de um ato. Lembrando que descumprir determinação judicial
166
167
Inteligência da Súmula 414 do TST (BRASIL, 2005).
Nesse sentido Jorge Luiz Souto Maior (2009).
165
configura crime de desobediência, tipificado no artigo 340 do Código Penal Pátrio. A
concessão da tutela é realizada através de liminar (artigo 461 parágrafo 3º), que indica o
momento em que a decisão é proferida.
No Processo do Trabalho, existem hipóteses legais de concessão de liminar, impondo
obrigação de fazer: artigo 659, incisos IX e X da CLT. No primeiro caso, a liminar visa
impedir a transferência abusiva do empregado, de seu local de labor. A transferência será
assim considerada quando: não houver a anuência do empregado ou estiver sendo realizada
para local diverso do estabelecido no contrato.
É incabível se falar em dano irreparável ao empregador, quando da determinação de
reintegração do empregado, uma vez que esse trabalhará (haverá dispêndio de energia/tempo
em prol daquele). Em outras palavras, quem emprega usufruirá a prestação de serviços,
mesmo que tenha que lhe pagar salários. 168
Consentâneo à tutela antecipada, frente às obrigações de entrega de coisas, o artigo
461 do CPC deve ser analisado, conjuntamente ao artigo 769 da CLT, para a sua
aplicabilidade no Processo do Trabalho. Como exemplos, dessa disposição, têm-se as tutelas
concedidas para a entrega de CTPS, que está em posse do empregador ou, até mesmo, os
pertences do empregado.
3.8 Medidas Antecipatórias de Caráter Satisfativo
Com a nova redação, conferida aos artigos 273 e 461 do Código de Processo Civil,
através da Lei nº 10.444 de 2002, o legislador inseriu, na seara processualística do
ordenamento brasileiro, a tutela antecipatória de caráter satisfativo (tutela satisfativa).
Satisfatividade não se confunde com definitividade, na medida em que: para a
definição de um processo, é necessária a existência de fase cognitiva exauriente, dispensandose a ação principal (MARINONI, 2008).
Exemplificadamente, no âmbito do direito do trabalho, tem-se a reintegração do
empregado, ao emprego, quando dispensado sem justa causa (hipótese prevista no artigo 659
da CLT). Nesse caso, se restabelece a cláusula contratual, suspendendo a transferência.
Outros exemplos de tutela antecipada no Direito Processual do Trabalho concernem
às estabilidades provisórias, tais como: a reintegração da gestante (ADCT, artigo 10, II, b); do
168
Este entendimento encontra-se uniformizado pelo TST: OJs 64 (BRASIL, 2005) e 114 da SDI-II (BRASIL,
2005).
166
cipeiro (ADCT, artigo 10, II, a) e o representante dos trabalhadores no Conselho Curador do
FGTS (Lei nº 8.036/91).
O encargo frente à concessão de uma tutela de caráter satisfativo, a antecipar os
efeitos meritórios (antes de amplo debate e instrução do feito), é denso. Esse motivo revela a
importância da existência e rigidez, na prática, dos requisitos legalmente positivados.
A tutela antecipatória elimina de per si o ilícito e em outras palavras, a medida de
urgência pode ter caráter satisfativo, exatamente, porque extingue, de pronto, a ilicitude
cometida. A ação que responde à parte, antecipando-lhe o provimento final, é bastante em si,
é autônoma, ou seja, é satisfativa, dispensando uma ação futura chamada de “principal”.
3.9 Tutela Inibitória e sua aplicação no Processo do Trabalho Brasileiro
A tutela inibitória é instrumento de proteção atípico contra um ilícito, enquanto ato
contrário ao direito. A ameaça da prática de um ilícito é o pressuposto único dessa tutela.
Seguindo a linha de raciocínio de Sergio Cruz Arenhart (2003, p. 292.), a “tutela inibitória é
tutela satisfativa e definitiva, no sentido de ser capaz, por si só, de atender às necessidades das
partes (e do próprio Estado) em lidar com o conflito de interesses e corresponder aos escopos
da jurisdição”. Esse mesmo autor completa que a tutela em comento é “forma de tutela de
urgência para lidar com o ilícito premente, é a antecipação dos efeitos do provimento final”
(ARENHART, p. 295, 2003), sendo somente “por meio da antecipação da tutela que se pode
obter o ideal enfrentamento da tutela urgente em ação inibitória” (ARENHART, p. 296,
2003).
A tutela, em estudo, tem suporte jurídico na Lei Maior, especificamente, no artigo 5º
inciso XXXV, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito” (BRASIL, 2011), além do argumento da necessidade de efetividade da tutela
jurisdicional.
No Direito do Trabalho, a proteção dos direitos individuais necessita, sobremaneira,
do mecanismo inibitório (que evite a agressão ao direito do mais fraco, na relação laboral),
sendo ineficiente, em um Estado Democrático, a existência apenas do meio reparatório.
Ademais, com a ação inibitória, o que se “vislumbra é a probabilidade de que o ilícito não
venha a ocorrer” (MAIOR, 2009, p. 109), diferentemente da responsabilização civilista,
calcada no artigo 927, e que, quem cometer o ato ilícito fica obrigado a reparar o dano
causado.
167
Não admitir a necessidade de existência da tutela inibitória seria o mesmo que dizer
que as normas, por si só, são cumpridas de forma espontânea. É o que se infere da decisão da
desembargadora Dalila Andrade, do Tribunal Regional da Bahia
169
, quando afirmou que a
tutela inibitória não pressupõe o dano ou a culpa, limita-se a apenas à prova da probabilidade
da prática de um ilícito, sua repetição ou continuação.
O direito à proteção inibitória surge quando da ameaça de violação de um direito. O
autor não necessita provar, nessa ação, a probabilidade de dano, muito menos culpa ou dolo
do réu. “A tutela inibitória deriva do direito material, enquanto a ação inibitória está ancorada
no direito fundamental de ação” (MARINONI; ARENHART, p. 75, 2008).
A tutela, ora em comento, é específica, dentre as mais importantes, para não falar a
mais respeitável e progressista, pois está voltada para impedir a violação de um direito, de
forma antecipada. Difere-se daquela de remoção do ilícito, pois, essa objetiva eliminar os
efeitos ocorridos, após a efetiva prática de um ato contrário ao direito.
A tutela inibitória tem o caráter preventivo, pois pode impedir a prática, repetição ou
continuação de um ilícito, bastando, para tanto, a probabilidade de ocorrência do mesmo.
Dessa feita, não é necessário que haja um dano, esse requisito é prescindível.
A tutela inibitória é genuinamente preventiva e de caráter satisfativo, mas não se
confunde com a possibilidade da condenação para o futuro (essa não é tutela inibitória, esses
dois institutos possuem funções distintas). Segundo os moldes conceituais traçados por Proto
Pisani e Chiovenda, a condenação para o futuro consiste em uma condenação anterior à lesão
ao direito. Essa condenação baseia-se na suposição legítima da probabilidade de violação
futura do direito, havendo a criação de um título executivo, em que, a execução só seria
intentada se houvesse o inadimplemento da obrigação ou a violação do direito. A exemplo
dessa possibilidade no ordenamento brasileiro, tem-se o artigo 290 do CPC, cuja redação
dispõe:
[...] quando a obrigação consistir em prestações periódicas, considerar-se-ão elas
incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor; se o
devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las, a sentença as
incluirá na condenação, enquanto durar a obrigação (BRASIL, 1973).
Chiovenda demonstrou que as principais vantagens da condenação para o futuro
residiriam:
169
TRT 5ª R., Dalila Andrade, Processo 0102100-71.2008.5.05.0492 RO, 05/05/2009 (NAHIA, 2009).
168
i) na necessidade de prevenir o dano que decorreria da falta de um título executório
no momento em que a prestação será devida; ii) na conveniência de evitar processos
reiterados para conseguir o que é devido periodicamente (cota de aluguel, de
alimentos, de juros, de rendas), uma vez que haja razão para supor que esses
processos se tornariam, de qualquer forma, necessários: como quando o devedor se
mostra moroso no pagamento de algumas cotas. (MARINONI; ARENHAR, p.40,
2008)
Alguns exemplos de aplicabilidade no Direito do Trabalho da tutela inibitória são
demonstrados por Schiavi (2008): frente práticas às anti-sindicais, que atentam contra a
liberdade sindical; atos discriminatórios na relação de emprego; as cláusulas contratuais
abusivas e; no interdito proibitório em caso de greve (932 do CPC).
A tutela de inibição encontra suporte no artigo 461 do CPC, e se efetiva através da
ação inibitória (ação de conhecimento de cunho condenatório). A natureza desse
procedimento é mandamental e independente de ação de execução, para a sua efetivação.
Para que o demandado tenha, provisoriamente, e de forma reversível, seu direito
garantido, o juiz concede uma liminar, que significa uma manifestação do magistrado a
ordenar o demandado a fazer ou deixar de fazer algo, antes da citação do réu ou após a
justificação, em que o réu já foi citado, mas o contraditório, ainda, não está instaurado no
processo.
Notadamente, ao se realizar uma pesquisa jurisprudencial, com relação à tutela
inibitória, no Processo do Trabalho, notou-se que as áreas com um maior número de
demandas, concernentes a evitar a ocorrência de um ilícito ou a repetição desse, são as de:
medicina, saúde, higiene e segurança no ambiente laboral. Adamovich explicita o porquê
dessa questão:
[...] as obrigações de prestar fato ou abster-se dele em Direito do Trabalho, em boa
medida, dizem respeito às matérias de Medicina e Segurança do Trabalho, que
envolvem especiais cuidados com a pessoa do empregado, assumindo a sua
sistemática violação pelo empregador gravidade que deve merecer atenção imediata
e redobrada das autoridades, encarregadas de conhecer daquelas matérias.
(ADAMOVICH, 2000, p. 226).
Essa constatação prova que são necessárias mudanças na efetividade desse poderoso
instrumento processual de efetivação dos direitos sociais. Inexiste impedimento legal, acerca
da aplicação desse instrumental em diversas outras hipóteses. Na defesa dos direitos sociais
dos portadores de necessidades especiais, é cabível que o trabalhador, o sindicato ou
ministério público, ajuíze uma ação apontando que não houve, em determinada empresa, o
devido cumprimento das cotas. Inicialmente, não há prejuízos para as partes, no entanto, a
169
condenação para o futuro evitará que danos ocorram com a imposição, para a empresa, em
contratar pessoas portadoras de deficiência, nos termos legais 170.
É oportuna ação inibitória, quando da inobservância de uma empresa, do número de
aprendizes a serem contratados, caso esse, averiguado e julgado no regional do Paraná (TRTPR, Edmilson Antônio de Lima, 05871-2009-660-09-00-0-ACO-02282-2011, 25-01-2011).
Trata-se da imposição judicial à empresa de obrigação de fazer, qual seja: a observância
ininterrupta das normas trabalhistas, in casu, do artigo 429 do diploma celetista.
A tutela inibitória é meio eficaz para proteger a pretensão dos obreiros, que
objetivem o impedimento do uso do instituto da terceirização da mão de obra, de forma
abusiva e lesiva aos trabalhadores. Nesse caso, o autor terá que fazer prova para demonstrar
ao juiz os elementos suficientes que evidenciam a probabilidade de que a empresa venha a
continuar a prática abusiva (Sergio Murilo Rodriguez Lemos, TRT-PR-00800-2009-662-0900-3-ACO-18710-2010, 18-06-2010). Lembrando apenas que, a terceirização é uma das
formas flexibilizatórias da normatividade constitucional trabalhista mais comum, nos tempos
modernos. A terceirização consiste em uma relação triangular entre trabalhador, empresa
prestadora de serviços terceirizados e a empresa cliente (tomadora dos serviços). Com essa
prática, “fundamentada” na Súmula 331 do TST (cujo título dispõe: “Contratação de
Prestação de Serviços. Legalidade”), é cabível, segundo a Suprema Corte Laboral, a não
formação de vínculo empregatício, com a empresa tomadora de serviços terceirizados,
contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e
limpeza, bem como a de serviços especializados, ligados à atividade-meio do tomador, desde
que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta (item I) – elementos fáticos jurídicos da
relação de emprego. A grande controvérsia circunscreve-se ao conceito e diferenciação de
atividade-meio e atividade-fim. Diz-se que a atividade-meio consiste em sendo atividades
periféricas à essência da dinâmica empresarial da empresa cliente. A atividade-fim seria
aquela relacionada estritamente com a atividade essencial da empresa. Frente a essa lacuna
jurídico-doutrinal, as práticas terceirizantes tomaram conta do mercado laboral, e,
precarizaram, sobremaneira, os direitos sociais individuais, constitucionalizados.
170
Caso verídico julgado pelo Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina: Processo: Nº 02707-2006-00712-00-3, Juíza Mirna Uliano Bertoldi, 09-07-2009 (SANTA CATINA, 2009).
170
3.9.1 Âmbito de Atuação
O âmbito de atuação da tutela inibitória recai sobre os direitos patrimoniais
absolutos, relativos e direitos não-disponíveis. Os direitos patrimoniais absolutos tiveram
origem na proteção imobiliária, tanto no direito romano, quanto no brasileiro, sendo
exemplos, de meios protetivos: a nunciação de obra nova e do interdito proibitório.
Notadamente, hoje, são também direitos absolutos os direitos personalíssimos, os direitos
individuais fundamentais do homem (incluindo os individuais laborais, objeto de explanação
no primeiro capítulo, do presente estudo), os direitos reais e os da família. Pondera Pozzolo:
Não obstante à natureza obrigacional do contrato de trabalho (logo não-real), os
direitos trabalhistas, a nosso ver, devem ser classificados como absolutos ou receber
proteção equivalente aos direitos absolutos, pois são inseridos em nossa
Constituição Federal no Capitulo II (dos direitos sociais), do Título II (dos direitos e
garantias fundamentais). Destarte, os direitos trabalhistas pertencem aos direitos e
garantias fundamentais do homem, como têm natureza alimentar, devem ter
proteção até mais elevada que a propriedade imobiliária. (POZZOLO, 2001, p. 83).
As normas laborais são de ordem pública e irrenunciáveis, assim foram consideradas
pelo legislador brasileiro. A tutela inibitória tende, exatamente, a privilegiar o alargamento do
âmbito de aplicação, abrangendo situações outras de direito material.
Os direitos patrimoniais relativos pressupõem uma vinculação às pessoas
determinadas, que estão conectadas a uma relação obrigacional de ordem jurídica, por
exemplo, o direito de crédito. O comportamento dos sujeitos do direito é essencial para a
ocorrência dos direitos patrimoniais relativos.
Os direitos não patrimoniais não são suscetíveis de estimativa pecuniária, quais
sejam: os direitos de família e os direitos da personalidade. Na esfera trabalhista, existem
diversos direitos de natureza não-patrimoniais a serem protegidos. O direito à intimidade é um
exemplo, inclusive para coibir a vigilância ostensiva e dispensável por meio de câmeras de
vigilância; o assedio sexual, o preconceito contra aidéticos, a circulação de “listas negras” de
empregados, que pleiteiam seus direitos na Justiça do Trabalho ou que tenham postura
sindical ativa e assim por diante. Nesses casos, diante do risco de dano, o empregado deve
ajuizar uma ação pleiteando uma obrigação de fazer ou de não fazer, do empregador.
Não raro, empresas criam as chamadas “listas negras” de ex-empregados que
ingressaram contra a instituição, na Justiça Laboral, visando a retomada dos mesmos no
mercado empregatício. Essa é uma prática discriminatória que, pode ensejar tanto a
possibilidade de ação inibitória, quanto à de cunho ressarcitório (dano moral coletivo ou
171
individual). Acredita-se que, caso a lista venha a se tornar pública, de per si, geraria danos aos
apontados (é o que ocorre frente às anotações desabonadoras na CTPS, quando de sua baixa),
não mais ensejando a possibilidade de ação inibitória e sim reparatória, pela prática de ato
ilícito discriminatório. No caso da lista não ser divulgada, é cabível a tutela preventiva, a fim
de evitar danos futuros e de difícil reparação.
3.9.2 A Importância da Tutela Inibitória para a Efetividade da Tutela dos Direitos
A tutela inibitória é de extrema importância para a efetividade da tutela dos direitos
não patrimoniais, incluindo, nesse contexto, por exemplo, o direito ao meio ambiente
saudável de trabalho e, ainda, os direitos da personalidade e intimidade do trabalhador. É
inadmissível que tais direitos sejam tutelados apenas pela técnica ressarcitória, ou seja, após a
lesão ao direito. A lesão aos direitos sociais, geralmente, constitui-se frente a uma atividade
de natureza continuada ou com a pluralidade de atos, por exemplo, a difusão de notícias que
lesam a personalidade. É nítida a importância dessa tutela frente a casos de direito ao invento
e à marca.
Para a efetividade da tutela jurisdicional, mister a existência de um aparato
procedimental específico, fundamentado nos dispositivos no Código de Defesa do
Consumidor, artigos 83 e 84. Consoante ao artigo 83, aplicável ao Processo Laboral (em
obediência ao comando estabelecido no artigo 769 da CLT), para a defesa dos direitos e
interesses, protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor (cuja base é similar às normas
protetivas laborais: a tutela do hipossuficiente) “são admissíveis todas as espécies de ações
capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela” (BRASIL, 1990).
A adequada e efetiva tutela somente são concretizadas, via judicial, através do meio
processual cabível e apropriado ao caso concreto. Com o perigo da demora da resposta
judicial, criaram-se exatamente os meios emergenciais para a obtenção (satisfativa ou não) ou
o resguardo de direitos. Para tanto, é necessária a atuação progressista e ativista do
magistrado, por exemplo, fixando astreintes, para que o demandado judicialmente cumpra, de
pronto, a obrigação que lhe for imposta. É exatamente nesse sentido que a normatividade do
consumidor impõe: “Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou
não fazer, o Juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que
assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.” (BRASIL, 1990).
172
É possível perceber essa mesma linha de conduta em diversas decisões dos Tribunais
Regionais brasileiros. Abaixo relacionado, acerca do tema, texto do acórdão de relatoria da
desembargadora Flávia Simões Falcão, do Tribunal Regional do Distrito Federal e Tocantins:
Ementa: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IRREGULARIDADES CONSTATADAS EM
MARMORARIA. DESCUMPRIMENTO DE NORMAS RELATIVAS A SAÚDE
E SEGURANÇA DO TRABALHADOR. O art. 7º, XXII, da Constituição Federal
preceitua que é direito do trabalhador a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por
meio de normas de saúde, higiene e segurança. Cabe à empresa, a teor do art. 157 da
CLT, fazer cumprir tais normas. Uma vez comprovadas várias irregularidades
cometidas pela empresa, mesmo após ter sido notificada para corrigi-las, procede a
pretensão constante na ação civil pública, inclusive com aplicação de tutela
inibitória. (...)
Depreende-se da inicial que o Autor elencou uma série de obrigações de fazer e não
fazer que a Ré deveria cumprir, sob pena de multa; esta, inclusive, tem lastro nas
disposições do art. 461, § 4º, do CPC. É por meio da tutela inibitória que é possível
evitar as irregularidades encontradas. Não postulou o Autor, portanto, apenas
aplicação de multa como entendeu o Juízo vestibular, data venia. O pedido na ação
civil pública, por força do art. 83 do CDC, aplicado de forma integrada (LACP, art.
21), deve assegurar a adequada e efetiva tutela dos interesses e direitos difusos,
coletivos e individuais homogêneos. Por essa razão, sobretudo para não frustrar a
mens legis, o pedido na referida ação poderá ter conteúdo condenatório, constitutivo
e/ou declaratório (SÃO PAULO, 2011).
Descumprir direitos do trabalho é lesionar direitos humanos. A tutela inibitória, por
ser preventiva, é ainda mais eficaz à proteção dos direitos sociais, na medida em que evita (ou
pode evitar) danos futuros. O desrespeito aos direitos fundamentais laborais “não pode ser
visto como mero inadimplemento contratual” (MAIOR, 2009, p. 108). Esse mesmo estudioso
preleciona que o descumprimento de normas laborais é uma ofensa à humanidade e não
apenas ao trabalhador individualmente considerado.
O ajuizamento de uma ação inibitória requer algumas considerações acerca das
condições da ação, para que seja efetivada na prática. O interesse processual da parte reside
no justo receio de que um dano possa ocorrer, mesmo que seja de cunho moral (essa é a prova
que tem que ser realizada em juízo). A possibilidade jurídica do pedido difere-se do conceito
tradicional, já que o pedido e o provimento não estão positivados em uma norma. Nesse
sentido Jorge Luiz Souto Maior (2009, p. 110) expõe que “há na ação inibitória uma típica
tutela de natureza normativa, ou seja, cria-se a norma de conduta de natureza específica, para
que se evite o dano em concreto”. Essa assertiva encontra-se calcada na ação do magistrado
em conceder tutela específica de uma obrigação de fazer ou não fazer.
Na causa de pedir, é de suma importância a especificação dos fatos, sobre o qual se
recai o risco de ocorrência de uma futura lesão, e estabelecer a pretensão específica,
considerada para o caso, como eficaz para se evitar o dano. O magistrado, no entanto, não está
restrito ao pedido formulado, “podendo julgar de forma extra petita se o autor formular
173
pretensão apenas de natureza ressarcitória e houver maneira eficaz de inibir o dano” (MAIOR,
2009, p. 110). Em verdade, o julgamento não é extra petita, mas sim, a aplicação do princípio
da fungibilidade.
Acerca da legitimidade da ação que evita a concretização do dano, qualquer cidadão,
individualmente, pode defender em juízo o direito de não ser lesionado em seu patrimônio ou
moralmente. É mais comum que os entes coletivos proponham a tutela inibitória em ações
coletivas (questão essa que será abaixo explicitada).
3.9.3 Fundamento da Tutela Inibitória
A exercer a função geral de tutela prevista pela norma constitucional, a Ação
Inibitória deve ser atípica. No artigo 5º inciso XXXV, está demonstrado que a “lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 1983), essa
sinonímia “ameaça a direito” deixa clara a intenção do legislador constituinte de possibilitar a
proteção inibitória. Dessa forma, negar essa medida processual frente as ameaças ao direito,
que não podem ser tuteladas pela via ressarcitória, é denegar ação concreta à norma
constitucional. Não proteger o ilícito, sem o dano, é o mesmo que admitir que as pessoas
devam suportar o ilícito, tendo direito, eventualmente, a um ressarcimento pelo futuro dano
(MARINONI, 2008).
O direito prolatado na Lei Maior, inciso XXXV, do artigo 5º, à adequada tutela
jurisdicional é direito que deve ser sempre, obrigatoriamente, previsto em Constituição de um
Estado democrático. No Brasil, essa previsão atende ao princípio fundante desse Estado, que é
o da Dignidade da Pessoa Humana. Uma pessoa que não tem seu direito previamente tutelado,
frente à prática de um ato ilícito, que possivelmente criará um dano, lanceia sua dignidade.
Marinoni (2004) expõe que o fundamento da ação inibitória é o próprio direito
material. O Estado Democrático exige a necessidade de se admitir uma ação de conhecimento
preventiva, frente às várias situações de inviolabilidade de direitos substanciais.
Contrariamente a esse entendimento, poder-se-ia afirmar que as normas que proclamam
direitos, ou que tutelam bens fundamentais (incluindo os direitos individuais constitucionais
trabalhistas), não teriam qualquer significação prática, uma vez que poderiam ser violadas a
qualquer momento, restando somente o ressarcimento do dano para o lesionado.
174
3.9.4 Acesso à Justiça (como fundamento da Tutela Inibitória) e Instrumentalidade do
Processo
A demora no process é um fator intrínseco à realidade jurídica nacional, mas não
pode gerar prejuízos às partes com o perecimento do direito. As palavras de Dinamarco
(2008) mostram que as decisões devem dar a quem tem o direito, tudo aquilo de direito. Em
uma Ação Inibitória, por exemplo, caso o objetivo seja evitar um ato contrário ao
ordenamento jurídico, que assim seja proferido, ou seja, não é a busca de uma futura
reparação, de imediato. Ensina Cândido Rangel Dinamarco:
[...] é indispensável que o sistema esteja preparado para produzir decisões capazes
de propiciar a tutela mais ampla possível aos titulares de direitos reconhecidos pelo
juiz (e, aqui, é inevitável a superposição do discurso acerca da utilidade e efetividade
das decisões, ao da abertura da via de acesso). (DINAMARCO, 2008, p. 352-353).
O ideal seria a reprodução precisa, através da decisão judicial, da mesma situação
que existiria se a lei não fosse descumprida, ou pelo menos, próximo disso, pois, em outro
sentido, a resolução seria meramente paliativa. Nesse sentido, afirma Dinamarco:
[...] onde houver uma insatisfação lamentada, uma alegação de direito inobservado,
ali terá lugar a atividade jurisdicional e ela há de endereçar-se, sempre que possível,
ao mesmíssimo resultado jurídico-material específico pelo qual o direito objetivo
material haja manifestado sua preferência. (DINAMARCO, 2008, p. 352-353).
A Ação Inibitória, sob a ótica da efetividade do processo, tanto aclamado por
Dinamarco (2008), e pela sociedade moderna, constitui uma evolução jurídica no Processo
Civil, e, consequentemente, no Processo do Trabalho.
A instrumentalidade do processo significa que esse deve estar à disposição da
sociedade, para a justa resolução, em tempo razoável, de um litígio, honrando o princípio
constitucional processual de maior envergadura: o devido processo legal (que engloba todos
os valores constitucionais, voltados para o processo, tais como, o contraditório e ampla
defesa). Para tanto, deve haver limitações aos poderes do juiz (na consideração de Dinamarco
(2008), dos auxiliares da justiça e até mesmo das partes, devendo o magistrado, quando
possível, aplicar penalidades legais para não deixar que o processo torne-se um instrumento
de abuso do poder, por exemplo, utilizando-se da condenação à litigância de má-fé.
175
O primeiro passo para o acesso à justiça reside no fato de se eliminar, na prática
forense, preconceitos quanto aos chamados “interesses legítimos” e conflitos de pequena
monta, ou pequeno valor. Ensina aquele ilustre autor a respeito do acesso à justiça:
A garantia do ingresso em juízo (ou o chamado “direito de demandar”) consiste em
assegurar às pessoas o acesso ao Poder Judiciário, com suas pretensões e defesas a
serem apreciadas, só lhes podendo ser negado a exame em casos perfeitamente
definidos em lei (universalização do processo e da jurisdição). [...] O Poder
Judiciário, pouco a pouco, vai chegando mais perto do exame do mérito dos atos
administrativos, superando a ideia fascista da discricionariedade e a sutil distinção
entre direitos subjetivos e interesses legítimos, usadas como escudo para assegurar a
imunidade deles à censura jurisdicional. Nessa e em outras medidas, voltadas à
universalidade do processo e da jurisdição, reside o primeiro significado da garantia
constitucional do controle judiciário e o primeiro passo para o acesso à justiça.
(DINAMARCO, 2008, p. 359-360).
O acesso à justiça é o escopo de todas as normas infra e constitucionais processuais,
de um Estado Democrático de Direito, na busca pela pacificação social. É exatamente por
essa razão, que a Ação Inibitória fundamenta-se no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição
da República, pois o Poder Judiciário, não poderia negar ao demandado uma resposta, frente à
possibilidade de ocorrência de um ilícito e, consequente lesão ao direito, ou ainda, a ameaça
de repetição desse ilícito. Estaria, assim, esse Poder, contrariando as bases constitucionais que
fundamentam o próprio Estado brasileiro.
É interessante ressaltar que as tutelas de emergência em geral, nas palavras de
Humberto Theodoro Junior, motivam-se em:
[...] assegurar a efetividade do provimento definitivo, sem que isso anule o
contraditório e ampla defesa. O que se faz é apenas uma protelação do momento do
contraditório. As medidas de urgência, para conjurar a situação de perigo, são
sempre provisórias e reversíveis e devem durar apenas até o provimento final de
mérito. Logo após a medida de urgência, o contraditório estabelece-se e pode,
afinal, redundar em manutenção, reforma ou cassação daquilo que
emergencialmente se estabeleceu (THEODORO, 2003, p. 254).
É importante enfatizar, ainda, que o contraditório não é totalmente protelado, o
magistrado deve citar o réu para que se pronuncie a respeito, sempre que possível, antes de
decidir acerca da medida de urgência. Essa hipótese é ressalvada no caso expresso do artigo
804 171 do CPC, em que a medida de urgência poderia se tornar ineficaz com a citação do réu.
171
Na redação, está disposto que: “é lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida
cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que
poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido
possa vir a sofrer.” (BRASIL, 1973).
176
3.9.5 O artigo 461 do CPC e 84 do CDC como fonte da Ação Inibitória
Consoante ao ordenamento processual civilista, na ação que tenha por objeto o
cumprimento de uma obrigação específica (de fazer ou não fazer) o juiz concederá essa tutela
ou, se procedente o pedido, decidirá acerca das providências que assegurem o resultado
prático equivalente ao do adimplemento (artigo 461, do CPC). No parágrafo 3º, desse mesmo
diploma normativo, está exposto que, sendo relevante a motivação da demanda e havendo
justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao magistrado, conferir a tutela
liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. Essa medida liminar poderá ser
revogada ou modificada, a qualquer tempo, mediante decisão fundamentada.
Subsequentemente, no parágrafo quarto, daquele mesmo artigo, está previsto que o
juiz poderá, na hipótese do parágrafo terceiro, ou na sentença, impor multa diária (astreintes)
ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a
obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. No parágrafo quinto,
do artigo 461, daquele diploma processual, está a permissão ao juiz, de ofício ou a
requerimento da parte, determinar medida executiva adequada para a proteção do direito
alegado pelo demandante, ao final ou antecipadamente.
Para a efetividade da tutela inibitória, é cabível a utilização da tutela antecipatória.
Ademais, o amplo poder concedido ao juiz, na efetivação da tutela específica ou para a
obtenção do resultado prático equivalente, descrito no artigo 461, também é fundamental a
concretização dessa tutela.
Em casos excepcionais, quando se tem a repetição do ilícito, é possível evitá-la,
através de uma medida executiva, ou seja, que independa da vontade do demandado.
3.9.6 O uso distorcido da Ação Cautelar e a Ação Inibitória a partir dos artigos 461 do CPC
e 84 do CDC
Existem direitos de conteúdos não patrimoniais, que não são, em princípio, passíveis
de ressarcimento pecuniário, no caso de violação. Mas, por óbvio, existe a possibilidade de
que sejam ameaçados por terceiros. Nesse caso, não resta alternativa, senão procurar o Poder
Judiciário, com o fito de se resguardar através de uma tutela preventiva. Diante dessas
circunstâncias, não basta invocar o princípio constitucional de acesso à justiça, deve o
177
legislador colocar à disposição da parte, um aparato normativo processual, exatamente para
proteger esse mecanismo de prevenção, por exemplo, com meios de execução que possam
permitir a obtenção concreta dessa medida, além de um tipo específico de sentença. Por essas
razões a proteção preventiva difere-se, em sua essência, da tutela antecipada e da cautelar.
Fazendo um comparativo histórico Luiz Guilherme Marinoni pondera:
[...] antigamente era utilizada a técnica do procedimento cautelar para a obtenção da
tutela preventiva. Hoje, em razão dos instrumentos processuais implantados pelos
artigos 84 do Código de Defesa do Consumidor e 461 do Código de Processo Civil, é
possível pensar em uma ação de conhecimento com tutela antecipatória e sentença
capaz de permitir a tutela preventiva, vale dizer, em uma espécie de ação de
conhecimento capaz de conferir a tutela preventiva, não sendo mais necessário o uso
distorcido da ação cautelar inominada. (MARINONI, 2008. p. 69). (Grifou-se).
A ação de conhecimento, sobre a qual se refere o ilustre doutrinador, é exatamente a
Inibitória, que possui essa designação em virtude do seu teor eminentemente preventivo. Está
extremamente ligada à ação cautelar (que permite a tutela contra situação de perigo) e a
antecipatória, mesmo porque são medidas emergenciais diferenciadas, que não podem ser
confundidas. No capítulo três, serão expostos os resultados negativos para a efetividade da
tutela de urgência na Itália, frente a essa “confusão” doutrinária e jurisprudencial do tema.
Luiz Guilherme Marinoni (2008) assevera que a ação inibitória é autônoma e de
cognição exauriente (contrariamente à cautelar, marcada pela instrumentalidade e fundada em
uma cognição sumária), não objetivando assegurar um direito controvertido e nem o resultado
útil de um processo.
Outrora, para proporcionar ao demandante a proteção contra um ilícito, com a tutela
inibitória, utilizava-se a “ação cautelar inominada” (ou ação cautelar satisfativa ou autônoma),
de forma desvirtuada, pois se dispensava a ação principal. Mas, hoje, o lastro jurídico é o
artigo 461, do CPC, ou o 84 do CDC, conforme o caso, e o fundamento, como já dito, é
constitucional. Esse tipo de tutela sempre está vinculado ao cumprimento de um não fazer ou
de um fazer (o artigo 461, parágrafo 3º, estabelece a antecipação de tutela inibitória).
3.9.7 A Tutela Inibitória e a Questão do Ilícito
A principiologia da proteção inibitória é a coibição da prática de um ilícito, sendo de
suma importância a completa compreensão desse ato ilícito. A tutela preventiva não é um
procedimento simplesmente garantidor de uma obrigação de fazer ou um não-fazer, vai muito
além.
178
A doutrina majoritária italiana, especificamente Cristina Rapisarda, explicita que
“[...] tutela inibitória prescinde, por sua própria natureza, dos efeitos do ato ou da atividade
ilícita, sejam esses danosos ou não”, acrescentando que: “[...] a tutela inibitória nada tem a ver
com o dano, mas apenas com o ato contrário ao direito.” (MARINONI, 2008, p. 71). Essa
mesma doutrina propõe um conceito de ilícito que seja, eminentemente, independente do fato
danoso, porquanto, há ilícito quando há um fato que esteja em contradição com o direito. Nas
palavras de Marinoni (2008, p. 72): “O perigo liga-se ao ato contra ius e não ao dano. A tutela
inibitória pressupõe a probabilidade de que o ilícito (o ato contrário ao direito) prossiga ou se
repita, ou mesmo que venha a ser praticado, se ainda se verificou.” (Grifou-se). Nesse sentido,
interpreta-se a inibitória como uma tutela de prevenção, concluindo, assim, que a pessoa que
tenha praticado um ato, que seja contrário ao direito, mesmo que não tenha produzido um
dano, não pode escusar-se da seara de aplicação do Processo Civil ou do Processo Trabalhista.
3.9.8 Finalidade e Classificação (Espécies) da Ação Inibitória
A finalidade da ação inibitória, em regra, é evitar a prática de um ato contrário ao
direito (um ato ilícito), a repetição ou continuação do mesmo. Existem autores que admitem o
cabimento dessa ação para prevenir tout court o ilícito, ou seja, requerer a tutela para prevenir
a violação ao direito, mesmo que nenhuma violação da mesma natureza tenha sido praticada
anteriormente.
No ordenamento jurídico pátrio, essa última possibilidade encontra fundamentação
legal no artigo 12 do Código Civil, em que, concernentes aos Direitos da Personalidade, é
cabível, a exigência de cessação da ameaça, ou da lesão, a tais direitos, e a reclamação em
perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em Lei.
A tutela inibitória pode ser classificada como: a) específica: visa garantir o exercício
integral do direito e; b) preventiva (tutela inibitória de fato): estritamente voltada para o
futuro, buscando evitar a ocorrência do ilícito e suas eventuais consequências. Notar-se-á o
nítido intuito preventivo, e não reparatório (reparação de um dano), da tutela em comento.
Eduardo Talamini (2000) explicita esta classificação de forma diferenciada,
considerando as tutelas provenientes do artigo 461 do CPC de tutela/poder geral, em
contraposição ao que ele denomina de tutela específica, como aquelas previstas no artigo 461,
no Livro IV, do mesmo diploma.
Interessante jurisprudência do TRT de Minas Gerais resume os preceitos de
Marinoni, no que concerne à finalidade da ação inibitória:
179
EMENTA: TUTELA INIBITÓRIA. PREVISÃO NO ORDENAMENTO
JURÍDICO. DESNECESSIDADE DO DANO. Segundo ensina Luiz Guilherme
Marinoni, um dos grandes obstáculos para tutela preventiva encontra-se na própria
classificação trinária das sentenças, eis que nenhuma das espécies nominadas
(meramente declaratórias, constitutivas e condenatórias) tem a virtude de propiciála. Com efeito, através do conceito de condenação (execução por sub-rogação),
esconde-se uma opção pela incoercibilidade do facere, fruto da doutrina
desenvolvida com base no Código Napoleônico no sentido de que toda obrigação
de fazer ou não fazer resolve-se em perdas e danos. Acrescenta que esses valores
liberais impregnaram o sistema clássico de tutela dos direitos, relegando a segundo
plano a tutela preventiva, pois a ideia reinante era de que a única tutela contra o
ilícito constituía-se na reparação do dano. Atualmente a processualística moderna
invoca o direito inconstitucional de acesso à justiça como fundamento jurídico para
concessão da tutela inibitória, positivado no artigo 5, XXXV da Constituição
Federal. Não obstante, ainda devem ser mencionados os artigos 11 da Lei da Ação
Civil Pública e 461 do CPC como dispositivos legais que amparam o pedido de
tutela inibitória, restando demonstrado que, além de não existir norma legal que
vede a pretensão do autor, há toda uma estrutura normativa que ampara o seu
pedido. Assim, não subsistem os argumentos quanto à inexistência de dano para
impedir a tutela jurisdicional, pois o que se pretende é exatamente a prevenção do
ilícito, potencial e iminente. (MINAS GERAIS, 2003).
A tutela inibitória pode, ainda, ser classificada como: positiva, quando o magistrado
ordena o demandado a fazer algo (atividade concreta) e; tutela inibitória negativa concernente
à abstenção, deixar de fazer algo, ou ainda, à tolerância, deixando que alguém faça algo. Esse
“deixar de fazer” (enquanto atuação negativa) não engloba o desfazer algo (previsto nos
artigos 642 e 643 do CPC, sob o título: “Da obrigação de Não Fazer”), que não será aqui
tratada, pois não pode ser objeto de tutela inibitória.
O ordenamento jurídico pátrio autoriza o juiz a impor um “fazer” ou um “não fazer”,
desde que, seja adequado à solução do litígio. O magistrado pode conceder um “fazer”,
quando o pedido concernir em um “não fazer”, essa técnica contribui para a efetividade
processual. Assim, se a empresa não é obrigada a fornecer certos equipamentos de proteção
individual, nada impede que o juiz ordene a instalação de determinado equipamento, que
contribuirá para a proteção da saúde do trabalhador. Supondo que, nessa hipótese, não exista
regra que obrigue a empresa à instalação de certos equipamentos, a imposição do “fazer”,
conferido pelo magistrado, nesse ato, pela legislação processual estará calcada nos artigos 84,
do CDC, e 461, do CPC. O juiz, para tanto, se valerá da medida mais adequada aplicável ao
caso concreto. A tutela inibitória seria, então, negativa, pois não existe uma norma que
obrigue um facere. A inibitória positiva calca-se na existência de uma norma de direito
substancial. Marinoni adverte que a análise dessa classificação deve ser feita de forma
cautelosa, pois:
180
Supor que a ordem para o cumprimento de dever de fazer não constitui tutela
inibitória, seria o mesmo que aceitar que a inibitória positiva somente existe quando
o direito material não prevê dever positivo, mas apenas dever negativo. É esquecer
que o próprio direito material, em alguns casos, possui função preventiva, e que a
tutela jurisdicional, destinada à atuação desse direito, não tem como perder o caráter
inibitório da norma não observada. (MARINONI, 2004, p. 7).
Ter-se-á inibitória positiva, por exemplo, quando se tem o comando para que uma
empresa adote medidas preventivas para a melhoria da segurança do trabalho, de forma a
impedir a ocorrência de um ato ilícito e consequente lesão ao direito.
Pozzolo (2001, p. 107) explicita que tutela negativa, o non facere, é adimplida “pelo
devedor pela não realização daquilo que se comprometeu a não executar”, exemplificando,
que o “empregado durante as férias não pode ser admitido para trabalhar para outro
empregador, ou seja, deve descansar, salvo a hipótese de já possuir dois empregos (CLT, art.
138)” (POZZOLO, 2001, p. 107). Com relação ao empregador, um exemplo seria, com
relação à obrigação de não fazer: a não exigência da mulher trabalhadora realizar serviços que
demandem força muscular superior a 20 (vinte) quilos, para o trabalho contínuo, ou 25 (vinte
e cinco) quilos, para o trabalho de natureza ocasional.
Classificam-se, ainda, as tutelas inibitórias em contratuais e extracontratuais
(POZZOLO, 2001). As obrigações extracontratuais não advêm de um pacto celebrado entre as
partes, e sim da lei ou da ocorrência de um ato ilícito. Já as obrigações contratuais advêm de
um acordo. Via de regra, as obrigações trabalhistas estão inseridas na lei, especificamente a
CLT, a Constituição da República e a Lei Complementar. Para as demais fontes do Direito do
Trabalho, com o contrato de trabalho, o regulamento empresarial, os acordos e convenções
coletivas e entre outros, é possível que as partes, por via de Ação Inibitória, façam com que o
demandando cumpra as obrigações contratuais ou extracontratuais.
No direito anglo-americano, para o cumprimento de uma obrigação de origem
contratual o meio utilizado é a specific performance (originada da equity). Contra o ilícito
extracontratual (torts) tem-se a injunction.
Idealizada pela doutrina italiana, existe a diferenciação entre tutela inibitória final,
que seria a probabilidade de ocorrência de um ato ilícito, mas sem se cogitar, ainda da
existência do dano, e a inibitória provisória, que necessita, para a sua demanda, da
probabilidade de dano.
Pozzolo (2001, p. 114) preleciona que a tutela inibitória provisória possui natureza
de antecipação de tutela, de caráter satisfativo, correspondendo a “uma liminar ou provimento
veiculado através de decisão interlocutória, proferida no curso de um processo, como definido
181
no § 2º do art. 162, do CPC; e a tutela inibitória final equivale a uma sentença, definida pelo §
1º do art. 162 do CPC.”
Aldo Frignani citado por Pozzolo (2001, p. 117) expõe que: a inibitória final
“consiste na verdade em uma sentença de mérito, que se baseia em um juízo ordinário de
cognição; define, portanto, a controvérsia surgida, e é idônea a adquirir autoridade de coisa
julgada sobre as respectivas razões das partes”. Já em se tratando de tutela inibitória
provisória, deverá ser concedida pelo magistrado (decisão interlocutória), quando houver, no
mínimo, verossimilhança da alegação e fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação ou, ainda, abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, aos
moldes do artigo 273 do CPC.
Fala-se em tutela lato sensu ou mandamental. Ação inibitória tem caráter
mandamental, na medida em que o juiz expede um comando de “dar”, “fazer’ ou “não fazer”,
podendo, inclusive, impor multa diária. A inibitória com caráter de executiva lato sensu é
medida não atuante sobre a vontade e conduta da parte, uma vez que os atos necessários, para
satisfação do credor, serão desempenhados por agentes do Poder Judiciário (oficial de justiça,
com o auxílio de força policial, quando necessário) ou por terceiros, conforme a determinação
do juiz. A exemplificar esse último caso, tem-se a hipótese em que o empregado retém as
ferramentas de trabalho, fornecida pelo empregador, e se recusa à devolução.
3.9.9 Requisitos da Ação Inibitória
Para que se possa intentar uma ação inibitória, além dos requisitos fundamentais às
tutelas de urgência, quais sejam: Fumus boni iures e Periculum in mora, a doutrina, ainda,
demonstra que é necessário a explicitação de um desses elementos:
a) o perigo da prática de ato contrário ao direito. Para Pozzolo (2001, p. 74) seria:
“perigo ou ameaça da prática do antijurídico, do ilícito ou do dano”; a sinonímia perigo
significa risco, objetivamente detectado (probabilidade futura), que pode advir de um ato
voluntário humano, ou até mesmo de um animal. Não é suficiente que essa probabilidade
enraíze-se na mera imaginação (receio) da parte demandante, e sim em fatos concretos
indicativos de um provável ato (a ocorrência de efetiva ameaça de lesão a um direito) que
possa gerar um dano.
b) o perigo de sua repetição ou continuação do ato antijurídico do ilícito ou do dano.
Basta a prova da transgressão a um comando jurídico. A repetição e a continuação seriam dois
pressupostos distintos. A continuação ocorre no prolongamento, no tempo, dos efeitos do
182
ilícito. Na seara laboral, ocorreria essa continuação, necessitando da proteção inibitória, frente
ao trabalho em condições insalubres. A ação inibitória, nesses casos, faz cessar o labor, nessa
condição, sendo determinado, pelo juiz, que o empregador forneça os equipamentos de
proteção individual ou a adoção de medidas adequadas de ergonomia. Nesse sentido, a tutela
inibitória faz cessar a continuação de uma conduta socialmente indesejada, impedindo que
maiores danos ocorram, ou até mesmo, impedindo que haja o agravamento das lesões. Já a
ameaça de repetição consiste na reprodução de uma conduta já praticada. Nesse caso, a prova
para o demandante é de mais fácil obtenção, uma vez que a prática do ato antijurídico anterior
pode demonstrar a probabilidade do posterior “não obstante devam ser demonstrados os atos
preparatórios ou os motivos para se temer a nova conduta” Pozzolo (2001, p. 98).
O autor deve provar o perigo da prática de determinado ato, da continuação ou da
repetição do ato contrário ao direito, e que o ato será ou é ilícito.
Ademais, basta uma conduta, mesmo que não seja seguida de um evento danoso,
assim, o dano não é essencial para a configuração do ato ilícito. O direito (ou o ato
contraposto a ele) será em si considerado, deixando de lado, contrariamente à doutrina
tradicional, a responsabilização pelo dano (tutela ressarcitória). É um equívoco fazer
associações, em se tratando de tutela inibitória, entre o dano e o ilícito. Basta lembrar que a
finalidade da tutela inibitória é evitar a ocorrência de um dano futuro, e não repará-lo. Caso o
dano já tenha ocorrido, a tutela perde a sua razão de ser e, essa conduta, contrária ao
ordenamento jurídico, deverá ser compensada (reintegração patrimonial) em sede de ação
ressarcitória ou até mesmo de remoção do ilícito.
A culpa ou o dolo também não são elementos que afirmam a possibilidade de tutela
inibitória. A questão subjetiva é apenas um critério de inculpação da sanção ressarcitória.
3.9.10 Limites da Tutela Inibitória
Os limites da tutela inibitória resumem-se no binômio, principiológico, necessidade e
razoabilidade. A necessidade subdivide-se em sub-princípios: o do meio mais idôneo, o
princípio da menor restrição possível e o princípio da proporcionalidade.
Para se estabelecer limites da proteção inibitória, mister sopesar valores
constitucionalmente assegurados, pois, diante de um conflito, entre bens juridicamente
tutelados, restringir-se-á a liberdade de alguém, e, por outro lado, será protegido um direito
prejudicado.
183
O princípio do meio mais idôneo constitui a realização da medida mais adequada,
que pode variar de acordo com o caso prático, por exemplo, frente ao patrimônio do réu, sua
personalidade ou a natureza da obrigação.
O princípio da menor restrição possível seria a concretização dos meios coercitivos
apenas na medida do necessário, sem exageros. O agir humano e sua limitação não deve
ultrapassar o necessário para a obtenção do resultado pretendido. O devedor não deve ser
coagido a praticar atos que não possam ser realizados, ou que conduzam à ruína pessoal ou
moral. O resultado da tutela não pode ser objeto de lesão à dignidade humana que é protegida
pela Constituição Federal (art. 1º, inc. III).
O princípio da proporcionalidade preleciona que as medidas utilizadas na tutela de
um direito devem ser adequadas e não desproporcionais. Via de regra, para se proteger,
exemplificadamente, a liberdade sindical, não se pode determinar o fechamento de uma
fábrica. Essa noção não é unânime na doutrina e jurisprudência, pois em certos casos mandase “fechar a fábrica” para a proteção dos direitos laborais. O princípio da proporcionalidade
relaciona-se à justa medida, ao meio-termo, à moderação nos meios de coerção. No entanto,
sendo necessário o fechamento de uma empresa para o bem-estar dos trabalhadores
ameaçados em sua integridade física e vida, que assim seja feito. Ao sopesar interesses, a vida
sempre virá em primeiro lugar.
3.9.11 A Ação Inibitória que tem por objetivo prevenir tout court o ilícito e a Tutela
Inibitória que visa a impedir a sua continuação ou repetição - A questão probatória
Quando do cometimento de um antijurídico, a tutela inibitória recairá sobre o perigo
da repetição ou continuação desse ato ou a ação ilícita continuada. Assim, não é importante o
ilícito que já foi indevidamente praticado, mas sim a probabilidade de que o ato se repita ou
continue. A prova desse perigo recai exatamente sobre essa possibilidade.
Observar-se-ão exemplos na jurisprudência mineira a respeito do tema:
EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA - TUTELA INIBITÓRIA POSSIBILIDADE. A forte resistência da reclamada em implementar as medidas de
segurança indicadas pelo Termo de Ajuste de Conduta proposto pelo Ministério
Público do Trabalho - objeto do pedido desta ação -, bem assim a caracterização de
ação ilícita continuada, justificam o receio do autor de que ela continue a agir
ilicitamente, repetindo as irregularidades que violam os direitos indisponíveis dos
seus empregados a um ambiente de trabalho saudável e seguro. Assim, basta a
probabilidade de repetição do ilícito para que ocorra, com caráter pedagógico e
preventivo, a tutela jurisdicional inibitória. (MINAS GERAIS, 2008). (Grifou-se).
184
Nesse último exemplo, a tutela inibitória foi ajuizada objetivando-se evitar fraude nos
contratos trabalhistas. O mesmo pode ser aferido na hipótese em que, o empregador, mesmo
não dispensando nenhum de seus empregados, começa a dilapidar o patrimônio da empresa.
Nesse diapasão, pode o sindicato, ou quaisquer dos empregados, demandarem em juízo a
proteção inibidora da dilapidação dos bens que, no futuro, podem vir a ser objeto de
execuções, quando da cessação das relações laborais daquele empreendimento.
Torna-se de difícil visualização a ocorrência de uma ação inibitória a impedir a
ocorrência de um ilícito, primordialmente, no que tange à prova da probabilidade de que esse
será cometido. Em princípio, tal prova, na prática, parece ser impossível. Deve-se, para tanto,
tentar provar um ato pretérito que aponta para a possibilidade de um fato futuro (que irá gerar
um ilícito). Convencido desta verossimilhança, o magistrado irá ordenar que o réu abstenha-se
de praticar um ato. Nesse sentido, já se decidiu no regional da Bahia, cuja ementa predispõe:
“Tutela Inibitória. Prova. Inexistindo prova da probabilidade do ilícito, não há como vir a ser
deferida a tutela inibitória pretendida.” (BAHIA, 2007).
Fazendo uma pesquisa a respeito do tema em apreço, ver-se-á o seguinte
exemplo, na jurisprudência, em que o ato pretérito não era ilícito, mas caso se perdurasse no
tempo, existiriam plausíveis provas de que no futuro ocorreria um ato ilícito:
EMENTA: RESCISÃO INDIRETA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES
CONTRATUAIS. PODER GERAL DE CAUTELA - Na rescisão indireta do
contrato de trabalho, o vínculo empregatício desfaz-se à luz dos mesmos requisitos,
tal como se a justa causa tivesse sido alegada pelo empregador, exigindo-se a
produção de prova firme e convincente a respeito dos fatos ensejadores da quebra
de fidúcia entre as partes. Afastando-se o empregado do serviço, os efeitos da
sentença retroagem àquele momento, que, normalmente, coincide com a data do
ajuizamento da ação trabalhista. Todavia, se o Autor lança mão da faculdade
contida no art. 483, parágrafo 3º, da CLT, e continua prestando serviços, a data da
resilição contratual será a do dia seguinte ao do trânsito em julgado da decisão. O
juiz pode, em qualquer grau de jurisdição, exercer o seu poder geral de cautela e
conceder tutela inibitória, visando à cessação dos atos que deram suporte à rescisão
indireta do contrato de trabalho, jornada excessiva de trabalho e veículo em
condições inseguras de circulação -, prevendo a incidência de multa em caso de
descumprimento, até que se opere o trânsito em julgado da decisão. Com essa
medida, coibe-se a prática de atos que colocam em risco a integridade física do
empregado, dos passageiros e de toda a coletividade. (MINAS GERAIS, 2006)
(Grifou-se).
3.9.12 Atuação do Juiz frente à Tutela Inibitória
O magistrado, na concessão ou não de uma tutela inibitória, não está adstrito ao
princípio do dispositivo, regente no processo ordinário. Podendo conceder uma sentença de
185
natureza diversa da referida na inicial, ou ordenar que o demandado faça algo, ou deixe de
fazê-lo, fora do pedido do autor. Como exemplo dessa assertiva, tem-se o caso em que: a
parte, na petição inicial, referiu-se à instalação de filtros na fábrica, mas o juiz, conforme o
caso, verificando que o maquinário pode gerar danos ainda mais graves (do que os
referendados na peça inaugural), ordena que o equipamento seja trocado. Assim, o magistrado
tem o poder de ordenar, ex officio, medidas executivas, quando se deparar com um nítido caso
de crime de desobediência (artigo 300 do CP) da parte ré. Dessa forma, a tutela inibitória seria
“transformada” em tutela preventiva de natureza executiva, ou ainda, reintegratória,
dependendo do caso (MARQUES e BELLINETTI, 2006, p. 75).
Nas palavras de Dinamarco:
A Reforma do Código de Processo Civil instituiu também um poder geral de
antecipação de tutela, pela qual o juiz dispõe de poderes para antecipar no todo ou
em parte os efeitos do julgamento final previsível, fundado na probabilidade de
existência do direito e na urgência da situação (ou na incontrovérsia quanto a algum
dos pedidos cumulados, ou ainda, à malícia do réu que se opõe ao andamento do
processo – art. 273, inc. e § 6º). (DINAMARCO, 2008, p. 308). (Grifou-se).
Assim, tem o juiz mais liberdade de ação exatamente para garantir o resultado
prático do provimento, assegurando a instrumentalidade do processo e eficiência da atuação
do judiciário.
3.9.13 A liminar
A liminar é direito constitucionalmente assegurado (artigo 5º inciso XXXV),
caracterizando-se como um meio de provimento inicial do magistrado. Essa medida,
concedida frente às ações inibitórias, são eminentemente satisfativas, por anteciparem os
efeitos do próprio mérito. Wagner Giglio explicita ser a dita medida: “provimento inicial,
concedida no liminar do ingresso em juízo, e se inspira, obviamente, nos procedimentos do
mandado de segurança” (GIGLIO, 1996, P. 884).
O instrumento liminar seria o resultado de uma pronunciação com caráter de
urgência, além de ser condição primordial para a utilidade e efetividade da sentença.
A ação inibitória tem o caráter uno (diferentemente da cautelar), ou seja, é de
cognição exauriente. Com relação à eficácia da liminar, essa perdura até o trânsito em julgado
da sentença. Quando confirmada pelo julgamento de fundo, os seus efeitos permanecem até o
efetivo cumprimento do preceito definido pelo juiz. Os pressupostos necessários para o
186
ajuizamento de uma inibitória são aqueles contidos nos artigos 273 e 461, utilizados de forma
analógica.
Mister ressaltar que não ocorre preclusão para o ato do juiz em, primeiramente, optar
por negar o pedido liminar e, posteriormente, concedê-lo, revogá-lo ou modificá-lo, conforme
as peculiaridades do caso concreto. É o que se extrai da disposição prevista nos artigos 273,
parágrafo 4º e 461, parágrafo 3º do código processual pátrio. A dita modificação pode se dar
até mesmo ex officio pelo juiz, sem o requerimento da parte. No Processo do Trabalho,
quando a parte sentir-se lesada (e tiver direito líquido e certo) pode impetrar mandado de
segurança para reaver a decisão judicial de concessão, modificação ou supressão da medida.
3.9.13 Meios de Coerção e de Efetividade da Tutela Inibitória / Multa inibitória / Meios
Sub-rogatórios / Prisão
A tutela inibitória necessita, para não perder a razão de ser prática, de instrumentos
hábeis, de coerção do devedor ao cumprimento de sua obrigação. À proteção inibitória aplicase o princípio da primazia jurídica da tutela específica, em outras palavras, a medida
preventiva não pode ser objeto de convolação em simples em perdas e danos, a transforma-se
em uma tutela ressarcitória. Dessa feita, meios coercitivos devem ser utilizados, ainda em
sede de inibitória, para resguardar a efetividade do provimento preventivo.
A multa é um dos meios mais eficazes e utilizados para forçar o cumprimento da
obrigação. Esse meio é especialmente utilizado frente às obrigações infungíveis, quando o
devedor cumpre a obrigação por si mesmo, sem o intermédio de outrem. Através da sentença
inibitória, o magistrado pode ordenar o cumprimento de uma obrigação sob pena de Contempt
of Court, fixando as chamadas astreintes, bem como o dies a quo e dies ad quem (deve o
magistrado fixar o termo inicial e final da multa), sendo que a cobrança será feita com o
trânsito em julgado da sentença. Como é cediço, essa multa coercitiva não tem caráter
indenizatório, mas sim a função específica de suscitar força à ordem judicial (frente à
inobservância da ordem pelo sujeito passivo). Por óbvio, essa multa não busca recompor
prejuízos causados, pois, como já dito, a tutela inibitória não visa à reparação de um dano e
sim à prática de um ilícito.
A astreinte consiste em condições pecuniárias, multa cominatória, impostas pelo
magistrado, até mesmo de ofício, ao devedor, comumente diária, mesmo que ainda não exista
um dano. E, como bem afirmou Marcelo Pertence, “a finalidade das astreintes é constranger o
devedor a adimplir determinada obrigação, garantindo efetividade à tutela jurisdicional,
187
incidindo de forma objetiva enquanto perdurar o descumprimento” (TRT 3ª R. 00980-2005075-03-00-0 AP, 13-09-2011).
Lembrando-se ainda que a legitimidade para deferir ou não a multa encontra-se na
esfera jurisdicional, ou seja, não está na órbita dispositiva das partes em litígio. Ada Pellegrini
Grinover expõe que a multa: “trata-se, isto sim, da chamada execução indireta, caracterizada
por atos de pressão psicológica sobre o devedor, para persuadi-lo ao adimplemento da
obrigação” (GRINOVER. 1996, p. 256).
A aplicação de astreintes, ex officio, não excede aos contornos da lide, porquanto
expressamente autorizada no § 4º do art. 461 do CPC
172
. A multa em comento pode ser
fixada contra a Fazenda Pública, como vem sendo decidido pelo STJ:
Processo REsp 1063902 / SC RECURSO ESPECIAL 2008/0123392-8 Relator(a)
Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA
TURMA Data do Julgamento 19/08/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 01/09/2008
Ementa PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS.
MULTA. ART. 461 DO CPC. PROVEITO DA MULTA EM FAVOR DO
CREDOR DA OBRIGAÇÃO DESCUMPRIDA. I - É permitido ao juiz, de ofício ou
a requerimento da parte, a fixação de multa diária cominatória (astreintes) contra a
Fazenda Pública, em caso de descumprimento de obrigação de fazer, in casu,
fornecimento de medicamentos a portador de doença grave. II - O valor referente à
multa cominatória, prevista no artigo 461, § 4º, do CPC, deve ser revertido para o
credor, independentemente do recebimento de perdas e danos. Precedente: REsp
770.753/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ de 15.03.2007. III - Recurso especial
provido. (BRASIL, 2007).
Existem critérios acerca da fixação da multa, que devem ser analisados pelo
magistrado, quais sejam: a capacidade econômica do demandado (nesse caso, o valor pode
ultrapassar a obrigação principal); a aptidão para sua resistência; o comportamento, levando
em consideração o grau de culpabilidade; a projeção, no sentido profilático, individual e
social da conduta indesejada e; dentre outros fatores peculiares ao caso.
Na hipótese de inexistência da possibilidade de fixação das astreintes, a própria ação
inibitória perderia a razão de ser, uma vez que o demandado arcaria com a responsabilidade
apenas dos danos causados, não se importando com a probabilidade de causá-los, já que não
seria penalizado nesse interregno. Pontifica Sérgio Cruz Arenhart, demonstrando a diferença
da multa em análise e da indenização (na reparação do dano causado):
A indenização decorre do direito material, sendo sanção prevista – pela regra
material – para o descumprimento tempestivo da prestação assumida. A sanção
pecuniária é sanção processual, decorrente da aplicação de regra processual e
agregada à ordem contida no provimento, concebida para não incidir (ao contrário
172
Nesse sentido: TRT 3ª. R, 00956-2009-107-03-00-4 RO. Des. Rel. Jose Murilo de Morais, 08-08-2011.
188
da indenização), pois se espera que a ameaça que dela resulta encoraje o ordenado a
cumprir o comando judicial.
A multa coersitiva é, nesse sentido, instrumental, pois visa a dar efetividade à tutela
(específica), enquanto a indenização é final, pois representa em si a resposta dada
pelo Estado ao dano experimentado. Enfim, pode-se dizer que a multa se presta à
consecução da tutela do interesse, enquanto a indenização é uma forma de tutela.
(ARENHART, 2003, p. 354).
Existe a possibilidade de fixação progressiva da multa em epígrafe, ou seja, o
aumento dos valores conforme a resistência de cumprimento do demandado
173
. O juiz deve
fazer uma análise valorativa do caso, por exemplo, sopesando a saúde versos o patrimônio,
quanto maior for o bem tutelado pelo ordenamento jurídico, maior será a multa fixada e,
consequentemente, maior a pressa no cumprimento da obrigação.
O pagamento da astreinte é desvinculado da obrigação principal e do resultado do
provimento final. Dessa forma, o mérito conclusivo pode ser desfavorável ao demandante,
mas, mesmo assim, a multa é devida. 174 Manuel Antônio Texeira Filho (1996, p. 43) sobre a
matéria expõe: “Se imaginássemos que a multa estaria ligada ao direito material, por certo ela
somente poderia ser exigida se a sentença declarasse a existência desse direito [...]”, ou seja, a
astreinte é desconexa à ação principal.
Em regra, a multa deve ser revertida para o autor, caso venha a ser vencedor na ação.
Entretanto, parte da doutrina afirma que, por não possuir caráter indenizatório, a astreinte
deveria ser convertida em favor do Estado e não da parte vencedora. Em verdade, a multa tem
a função psicológica e profilática (na medida em que é imposta para que um futuro dano não
ocorra, por exemplo), quando o devedor souber que as astreintes podem ser revertidas para a
parte autora, “seu desafeto”, irá preferir cumprir a obrigação principal, a beneficiar o autor.
Ressalta-se ainda que, além desses aspectos apontados por esses estudiosos, o demandado
cumprirá a sua obrigação perante o Poder Judiciário, em função da coerção que lhe foi
imposta, independentemente, do destino da multa.
Existem medidas que podem ser utilizadas para o cumprimento da tutela inibitória,
exclusivamente voltadas para obrigações fungíveis, mas que não anulam a possibilidade das
demais medidas. Essas são as chamadas medidas sub-rogatórias. Nesse caso, o juiz ordena o
cumprimento da obrigação, sem a participação do demandado.
173
Acredita-se que tal medida seja possível mesmo que não esteja expressamente previsto no artigo 461 do CPC
e 85 do CDC. O ordenamento constitucional respalda essa assertiva, como exemplos, frente aos comandos
do artigo 5º, inciso XXXV e LXXVIII cuja redação, desse último, dispõe: “a todos, no âmbito judicial e
administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação”. O não cumprimento de uma obrigação pode obstar a celeridade e o regular trâmite processual.
174
Esse é o entendimento de Paulo Ricardo Pozzolo, mas existem divergências doutrinárias, por exemplo,
Marinoni demonstra que esse ensinamento é ilógico, pois estaria prejudicando o demandado, inocente,
apenas em face de um descumprimento judicial.
189
A adoção de medidas sub-rogatórias tem fundamento no parágrafo 5º do artigo 461,
do Código de Processo Civil, além do artigo 52, inciso VI, do CDC. Exemplo típico, no
Processo do Trabalho, é a anotação da CTPS, pela secretaria de Vara de Trabalho, segundo o
preceito estabelecido no art. 39, parágrafo 1º.
A possibilidade de prisão do demandado na ação inibitória é uma realidade, mas
deve ser analisada com parcimônia. A sanção penal constitui a utima ratio recorrível quando,
por várias razões, não for possível a obtenção do cumprimento da obrigação, simplesmente
mediante sanções específicas de cunho pecuniário. Para tanto, o descumprimento da
obrigação que enseja a prisão, tem que ser absolutamente injustificado.
A ordem de cumprimento da obrigação, em sede de ação inibitória, é um mandado
judicial, ou seja, é ordem legal. O seu desatendimento constitui crime de desobediência, como
por exemplo, o fato de o renitente descumprir a ordem judicial que proíbe empregar menor
em atividades consideradas inadequadas, ou ainda, a concessiva de segurança e medicina no
trabalho.
Aduzem alguns doutrinadores que como fator impeditivo à prisão, presentemente
objeto de análise, é a existência do Pacto de São José da Costa Rica, além do artigo 5º inciso
LXVII, da Constituição da República, que preveem a impossibilidade de prisão civil por
dívida. No entanto, a hipótese aqui da prisão é pelo descumprimento da ordem judicial e não
pela dívida (em sentido estrito), propriamente dita. Essa possibilidade encontra reforço no
princípio dos poderes inerentes à função do Poder Judiciário (instituição), que deverá ser
deferida, como antes dito, somente em casos excepcionais.
A prisão em comento possui fundamento, para alguns doutrinadores, no parágrafo 5º
do artigo 461, enquanto medida necessária para assegurar a efetividade do processo. Para
outros estudiosos o deferimento dessa prisão é um desdobramento do princípio do devido
processo legal, constitucionalmente assegurado.
Pozzolo (2001) defende que deve ser aplicado, analogicamente, ao caso estudado, o
artigo 733, do CPC. José Roberto Freire Pimenta (1997) expõe que o permissivo encontra-se
no próprio artigo 461, do CPC, é o que se extrai do acórdão relatado pelo respeitável ministro:
EMENTA: HABEAS CORPUS PREVENTIVO. TUTELA ANTECIPADA
DASOBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER (ART. 461 DO CPC).
COMINAÇÃO
DEPRISÃO
DO
DESTINATÁRIO
DO
COMANDO
SENTENCIAL, EM CASO DE SEUDESCUMPRIMENTO. O novo artigo 461 do
CPC, introduzido pela Lei n.8.952/94, veio possibilitar a eficaz e pronta tutela
antecipada e definitiva das obrigações de fazer e não fazer, priorizando sua execução
específica. Para tanto, autorizou o Julgador a emitir provimento mandamental,
podendo determinar, de ofício ou a requerimento da parte, todas as medidas
190
necessárias capazes de assegurar a tutela específica do direito do autor ou obtenção
do resultado prático equivalente, inclusive cominando sanções contra a liberdade
pessoal do renitente destinatário do comando sentencial. Em tais circunstâncias, a
cominação de prisão em flagrante, pelo próprio Juiz que prolatou a sentença,
daquele que descumprir a ordem judicial que foi regularmente proferida, de acordo
com o devido processo legal, não enseja a concessão de"habeas corpus". O respeito
e o acatamento às decisões judiciais é pedra angular do Estado Democrático de
Direito. (MINAS GERAIS, 1997).
Assevera Marinoni, brilhantemente, acerca da interpretação da norma constitucional:
A interpretação, que simplesmente nega o uso da prisão como meio coercitivo,
desconsidera os métodos hermenêuticos modernos, os quais são absolutamente
necessários quando o que se tem a interpretar é um contexto de grande riqueza e
complexidade. Com efeito, não sendo o caso de apenas considerar o texto da norma,
como se ela estivesse isolada do contexto, é necessário recorrer ao método
hermenêutico-concretizador. (MARINONI, 2004, p. 25 a 26).
O artigo 5º, LXVII, CR/88, aponta para dois direitos de ordem fundamental: a
efetividade da tutela jurisdicional e o direito de liberdade. A aplicação dessas regras deve ser
harmonizada. É extremamente simplista a interpretação de que essa norma veda a prisão,
quando o objeto da prestação depender da disposição patrimonial.
O maior medo do ser humano é ver-se privado de sua liberdade. Ou seja, essa
punição, no Brasil, é a mais grave e funcional. Sem essa possibilidade, em determinados
casos, os próprios direitos ficam desprovidos de proteção. A ordem que consagra os direitos,
assegurados como invioláveis, assume uma posição retórica dentro do ordenamento jurídico.
A hipótese de prisão, ora em comento, revela-se necessária para o efetivo
cumprimento das normas constitucionais protetivas do direito social, quando, exauridos
outros instrumentos coercitivos, mesmo assim persiste o devedor ao não cumprimento. Assim
é cabível extrair elementos possibilitantes da prisão pelo descumprimento de ordem judicial
na seara laboral: 1) quando houver o descumprimento de um comando sentencial,
injustificado; 2) frente à inadequação das multas as medidas de execução direta (caracterizase como ultima ratio); 3) quando se busca a efetividade de norma constitucional,
primordialmente, de caráter alimentar e; 4) quando o devedor tiver plenas condições
(inclusive financeiras) de arcar com o cumprimento, no entanto, não o faz por não ser de sua
vontade.
Na busca pela efetividade da medida inibitória, é cabível, ainda, a cumulação de
medidas coercitivas para a obtenção da satisfação daquele que tem razão, a impedir que
ocorra a prática, a continuação ou a repetição de uma conduta contrária à lei. Na verdade,
191
recomenda-se que o magistrado assim o faça para que a demanda de urgência tenha uma
rápida resposta jurisdicional.
3.9.14 Provimento Executivo lato sensu e/ou mandamental / Ação Inibitória x de Remoção
do Ilícito
A sentença da ação inibitória tem caráter mandamental, na medida em que o juiz
expede um comando de dar, fazer ou não fazer, podendo impor multa diária. Essa sentença,
em concomitância, possui caráter de executiva lato sensu, sendo que, caso o demandado não
cumpra o comando judicial incorrerá no crime de desobediência, podendo acarretar até
mesmo, a privação de sua liberdade.
Normalmente, essa ação é de caráter eminentemente mandamental e executivo lato
sensu, primeiramente ante a satisfatividade do provimento, não necessitando de fase ou
processo de cunho executório. Diferentemente da tutela condenatória, que necessita para a
satisfação do credor, da relação processual de execução (sendo buscado no patrimônio do
devedor, com a penhora de bens de propriedade do devedor). Na tutela executiva lato sensu,
os atos, para a satisfação do credor, são realizados por agentes do Poder Judiciário, ou por
terceiros, frente ao comando judicial. Já na tutela mandamental, o comando sentencial ordena
que o devedor pratique ou se abstenha de um ato, interferindo, portanto, em sua vontade.
Assim sendo, a tutela de natureza inibitória tem por escopo evitar o prosseguimento
de um agir ou de uma atividade ilícita e não coibir os efeitos continuados de um ilícito, frente
a uma ação já praticada. Caso o infrator já tenha cometido o ato ilícito, basta a remoção dessa
situação.
3.9.15 Tutela Inibitória Antecipatória
O fumus boni iures é referendado no artigo 461 da Lei Processual Civil, quando
alude à relevância do fundamento da demanda. O autor da inibitória, para obter a tutela
antecipatória, deverá demonstrar, ainda que sumariamente, o perigo da prática, da continuação
ou repetição do ilícito (MARINONI, 2008. p. 90.). Além do mais, o demandante terá que
justificar o receio de ineficácia do provimento final, ou seja, de que o ato contrário ao direito
será praticado no decorrer do processo de cognição, ou antes, do trânsito em julgado. Assim,
se a tutela for concedida ao final, provavelmente o ato ilícito será praticado (ou que será
novamente cometido).
192
A tutela inibitória carece da tutela antecipada, para efetivar-se. A respeito dessa
necessidade, Fux (1996, p. 361), afirma que: “há obrigações de fazer e de não fazer cujo
descumprimento torna um eventual provimento judicial tardio e inoperante, revelando-se de
extrema importância prática a tutela antecipada, também nesse campo”. Completando ainda
que é exatamente por essa razão que o legislador infraconstitucional incluiu um comando
específico “para essas obrigações, mediante a regra genérica do artigo 273 do Código de
Processo Civil, aplicável a qualquer processo de conhecimento, independentemente da
natureza da obrigação objeto do pedido.” (FUX, 1996, p. 361). Nesse mesmo sentido, tem-se
a disposição do parágrafo 3º do artigo 461, do mesmo diploma.
É de vital importância que a tutela inibitória possa ter seus efeitos antecipados, pois,
por óbvio, a prevenção do antijurídico, do ilícito ou do dano possui caráter de urgência.
Lembrando que a tutela antecipada não é uma espécie de ação, mas sim técnica processual de
antecipação dos efeitos sentenciais.
3.9.16 Momento de concessão do Provimento Antecipado
A urgência de se proteger o direito leva o Estado Democrático a privilegiar o acesso
à justiça, em detrimento do contraditório. Ambos os princípios estão enraizados na
Constituição da República, o que justifica a concessão de medida liminar antecipatória, antes
mesmo da citação do réu.
A antecipação de tutela pode ser concedida a qualquer momento dentro do
procedimento inibitório. O deferimento da medida liminar antecipatória pode ser concedido
initio litis, ou seja, antes de citado o réu (ou inaldita altera parte); mediante a ocorrência de
justificação prévia, ou ainda; após a justificação prévia, em que o réu é citado para
contraditar.
Essa justificação, acima referida, concerne-se a uma audiência, em que o demandado
toma ciência, no caso, da ação inibitória, além de poder acompanhar as provas produzidas
pelo demandante. O réu não deve produzir provas nessa audiência, pois, o magistrado irá
oportunizar sua defesa em momento mais adequado, conferindo, em tempo hábil, a necessária
dilação probatória.
Existe uma discussão doutrinária do cabimento de o magistrado conceder tutela
antecipada inibitória antes da propositura da ação inibitória. Certos estudiosos explicitam que
essa possibilidade não se perfaz, em função de que a “antecipação de tutela se dá com relação
à tutela final que se pede na petição inicial” (ARENHART, 2003, p. 308). Todavia, é possível
193
essa tutela antecipada inibitória quando o periculum in mora é de tal monta, que nem mesmo
existe tempo para a elaboração de uma petição inicial, recolher provas para se juntar nessa
peça inaugural ou, ainda, para a formulação dos fatos e do direito de forma pormenorizada.
Assim, o autor deve preparar uma petição sintetizada, apenas demonstrando os fatos mais
importantes.
Determinados autores demonstram que essa possibilidade seria razoável frente a uma
cautelar preparatória, cujo processo principal seria a ação inibitória. Mas, para tanto é
necessário reconhecer a fungibilidade entre a cautelar preparatória e a antecipação de tutela,
fundamentando-se no artigo 273, parágrafo 6º, do CPC.
Lembrando que um dos princípios que rege a possibilidade da tutela urgente
inibitória é o da proporcionalidade entre os interesses submetidos ao crivo do Poder
Judiciário. O juiz deve ater-se aos propósitos do demandante para não correr o risco de
ratificar abusos de direito ou privilégios indevidos contra o demandado. Os valores protegidos
pelo ordenamento jurídico devem ser sopesados. A tutela liminar não deve ser deferida
ensejando uma desproporção entre o interesse e a medida, ou seja, se o prejuízo da parte
requerida for demasiadamente maior do que o da demandante. Sérgio Cruz Aranharte propõe
a seguinte medida:
Isso, porque em juízo de mera plausibilidade, toma particular relevância a dimensão
da lesão causada aos direitos em conflito: investigar, pois, se a importância (para o
ordenamento jurídico) do interesse do autor for incomensuravelmente superior à do
interesse do réu, ou se a dimensão do dano experimentado por aquele for
imensamente maior do que o sofrido pelo requerido (caso não fosse concedida a
medida), converte-se em perquirição fundamental para a outorga ou não da tutela
de urgência. (ARENHARTE, 2003, p. 312).
Mister relembrar que o perigo da irreversibilidade do provimento antecipado,
previsto no artigo 273 parágrafo 2º, do CPC, é elemento que obsta a concessão de medidas de
urgência antecipatórias. Esse perigo corresponde ao fato de uma decisão, antecipatória poder
gerar coisa julgada, sob a égide de um procedimento dotado de provisoriedade. É sobre essa
questão que recai a proibição supracitada, quando houver o perigo em comento, de natureza
dúplice (- ou irreversibilidade recíproca - é possível o perigo de a irreversibilidade estar diante
tanto do demandante quanto do demandado), deve o juiz proteger o direito que pareça ser
mais verossímil, ou seja, o direito que seja mais provável, que a parte terá sucesso no final do
processo. Marinoni (2008, p. 195) dá os seguintes exemplos sobre a possibilidade do perigo
de irreversibilidade: “[...] a antecipação da constituição de uma relação de filiação ou
antecipação da desconstituição de um casamento”. Os exemplos são oportunos, pois é ilógico
194
pensar que alguém pode estar provisoriamente casado ou solteiro ou ser provisoriamente filho
ou não.
3.9.17 A Fungibilidade da Medida Antecipada e a Fungibilidade da Proteção Inibitória
O magistrado, sob a égide do poder geral de cautela, pode conceder uma medida de
urgência diferente daquela explicitada pelo demandante na inicial, ou seja, o juiz pode não se
vincular, de forma taxativa, ao pedido de antecipação e conceder uma medida mais adequada
diante do caso concreto, como, por exemplo, concedendo uma tutela negativa, mesmo que
tenha sido requerida uma tutela positiva. Essa possibilidade reside na ideia de que a tutela
antecipatória é oscilante podendo, ao longo do processo, modificar quantitativa e
qualitativamente, além da possibilidade de fatos novos advirem no curso da ação inibitória.
Importante mencionar os ensinamentos de Lamy a respeito da nomenclatura acerca da
fungibilidade.
Não se pode estudar a fungibilidade e a possível flexibilização entre “tutelas” de
urgência, já que a tutela de urgência é uma só. É por isso que a fungibilidade do § 7º,
do artigo 273 do CPC significa o câmbio de uma técnica pela outra e não de uma
tutela por outra. [...] Se a fungibilidade entre as medidas de urgência se tratasse de
uma substituição de tutelas jurisdicionais, estar-se-ia trocando um fim por outro e
desrespeitando, ao final, o pedido mediato realizado pelo autor da demanda, a quem
interessa pouco a forma pela qual a tutela jurisdicional requerida será atingida.
(LAMY, 2004, p. 292 e 293).
Consoante ao exposto pelo ilustre autor, a “flexibilização” das técnicas de urgência
institui a continuação da adaptação do Código de Processo às próprias reformas nele
ocorridas, em virtude do sincretismo processual, para abrandar, ou até mesmo, numa
perspectiva “jusfundamental”, unir os elementos legais de concessão do instrumento
emergencial.
A fungibilidade das tutelas de urgência possui, por óbvio, limites. Inicialmente, deve,
o magistrado, considerar o binômio razoabilidade e proporcionalidade. E em segundo lugar, o
juiz deve observar a efetividade e instrumentalidade da proteção antecipatória e proceder de
forma a intervir de forma menos incisiva, ou seja, existe fundada semelhança entre a tutela
concedida e a requerida. Pondera Arenhart a respeito:
[...] a medida liminar de cunho antecipatório inibitório possui ampla fungibilidade,
de modo a permitir-lhe adaptar-se a todas as situações que possam surgir na
sequência da outorga da proteção provisória. Porque constitui uma forma de
proteção em que é essencial sua aderência à realidade substancial, em que é
195
fundamental interagir com a realidade concreta para que a proteção judicial possa
ser a mais efetiva possível. [...] a medida a ser utilizada deve ser aquela capaz de
isolar, da melhor forma possível, o efeito negativo do tempo sobre o processo [...]
(ARENHART, 2003, p. 317 e 318).
A fungibilidade do provimento inibitório reside no fato de o magistrado, respeitando
o pedido estatuído na petição inicial, valer-se de elementos mais apropriados para atingir o
fim do mecanismo antecipatório.
Visando evitar o ilícito ou a reparação dos danos causados, é possível também, a
fungibilidade entre a tutela inibitória, a reintegratória e a ressarcitória. Essa assertiva
privilegia a instrumentalidade, que é corolário do processo no Brasil. Interessante é o caso
trazido por Arenhart:
[...] a própria lei determina a fungibilidade subsidiária entre a tutela inibitória e a
tutela ressarcitória, autorizando o magistrado a oferecer esta no lugar daquela
sempre que se mostrar, no caso concreto, impossível a tutela específica ou o
resultado prático equivalente. Assim, se, requerida a tutela inibitória, não for ela
concedida em tempo, ou se, mesmo concedida, o réu não se comportar como
determinado pela ordem judicial, caberá ao juiz converter a prestação de abstenção
(ou a conduta positiva que geraria a inibição do ilícito) em perdas e danos,
prosseguindo no processo para a apuração do dever de reparar o prejuízo e do
quantum dos danos indenizáveis, oferecendo tutela ressarcitória ainda que o pedido
inicial fosse de conteúdo inibitório. (ARENHART, 2003, p. 340).
Pozzolo (2001, 119) afirma que a possibilidade de fungibilidade da tutela inibitória
reside no princípio da “adaptabilidade do procedimento às necessidades da causa” ou o
“princípio da elasticidade”, referente à flexibilidade do modelo procedimental. Bedaque,
citado por Pozzolo (2001, p. 119), explicita que: “Não se admite mais o procedimento único,
rígido sem possibilidades de adaptação às exigências do caso concreto”. Assim, a
fungibilidade permite que o juiz adéque a tutela à nova situação de fato existente.
3.9.18 As demais Tutelas que podem ser prestadas a partir dos artigos 461 do CPC e 84 do
CDC
A tutela reintegratória (de remoção do ilícito) atua contra um ato contrário ao direito,
e prescinde de um dano decorrente de um ato ilícito (elemento subjetivo), mas quando a causa
do dano for retirada do mundo jurídico, a tutela ressarcitória perde a razão de ser, por
exemplo, quando se interdita um estabelecimento comercial, por ter sido construído em local
proibido, salvo se tal atitude tiver dado causa a algum dano. Marinoni (2008) exemplifica
explicitando que a proteção que ordena a interdição de uma fábrica, o desmoronamento de
196
uma obra ou a busca e apreensão de produtos que estão sendo comercializados em confronto
com as normas específicas, “não se destina a reparar qualquer dano, mas simplesmente
eliminar uma situação de ilicitude” (MARINONI, 2008, p.91).
A tutela, em epígrafe, necessita de um ato contrário ao comando jurídico, mesmo
sem o dano, e prescinde do elemento subjetivo. Na tutela ressarcitória, o dano é essencial,
sobre o sujeito ou o seu patrimônio, podendo ser determinada, em concreto, para que se possa
atribuir a responsabilidade, fundada na imputabilidade (na correlação entre um sujeito ativo –
elemento subjetivo baseado no dolo ou na culpa – e um dano). Nessa tutela, é necessário
restabelecer a situação pretérita, caso o dano não tivesse ocorrido.
A tutela ressarcitória na forma específica é uma tutela que não corresponde
monetariamente à lesão sofrida pelo demandante. A compensação pode advir através de uma
atividade, dependendo do caso concreto, com o intuito de extirpar as consequências do fato
danoso.
Na ressarcitória na forma específica, usualmente, a parte atua com um fazer; na
sentença, é de praxe que se estipule uma multa, ou que um terceiro execute o ato, sendo que
os encargos ficam por conta do demandado. Pondera Marinoni a respeito:
[...] no caso de direitos difusos (direito ao meio ambiente sadio, por exemplo) são
frequentes as ordens de fazer objetivando o ressarcimento na forma específica.
Portanto, as próprias necessidades sociais, concretizadas na prática forense, já
impuseram o uso do artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor para que seja
visualizado o ressarcimento na forma específica. (MARINONI, 2008, p. 95).
A tutela do adimplemento da obrigação na forma específica está vinculada àquela
advinda de uma obrigação contratual, envolta à necessidade de satisfação do crédito, não se
atrelando a um dano. Essa tutela se diferencia da ressarcitória em virtude de advir da
ocorrência de um dano, em função do inadimplemento de uma obrigação. É, ainda, diferente
também da tutela contra o ilícito, já que inadimplemento e ilícito são questões diferentes. O
magistrado pode ordenar que o obrigado haja conforme o contrato, além de poder se utilizar
da multa (do artigo 461), possibilitando a tutela específica da obrigação inadimplida.
3.9.19 Quando a Tutela Inibitória recai sobre a Fazenda Pública
O Estado Democrático de Direito tem o interesse público (primário), na busca pelo
bem estar da coletividade, no âmago social. O grande problema, que vem ocorrendo na
doutrina e nas justificativas dos procuradores do Estado é confundir interesse público com
197
interesse privado, ou enlear com o chamado interesse público secundário, que diz respeito,
por exemplo, às questões patrimoniais e receitas daquele.
Quando uma tutela inibitória (ou de qualquer ordem) recai sobre a Fazenda Pública,
notar-se-á que privilégios desnecessários lhes são atribuídos, que não visam ao interesse
social, mas sim a um interesse egoístico do Estado. Essa assertiva cai por terra quando:
sustenta-se que o interesse público sobressai-se frente ao interesse privado. Argumento esse
concernente a resquícios do Estado autoritário, por exemplo, quando o interesse de toda nação
está calcado em um caso particular, regido por normas de ordem pública, não se deve
prevalecer o “interesse público secundário”, pois haveria um confronto entre dois princípios
de mesma nomenclatura (interesse público primário versos o secundário). Ou, ainda, quando
se trata de valores contrapostos na concessão de uma tutela, o Estado não tem uma presunção
absoluta de possuir valores superiores que os dos indivíduos. As questões concretas,
valorativas, carecem sempre de argumentos de ordem constitucional devendo, o princípio
constitucional da isonomia, ser sempre elevado.
Os juristas devem tentar ao máximo, nas palavras de Marques e Bellinetti (2006, p.
81-82) “conciliar as técnicas do raciocínio jurídico com a justiça ou, ao menos, a
aceitabilidade social da decisão”, completando, que “todo formalismo excessivo deve ser
eliminado, os impedimentos e obstáculos à concessão da tutela jurisdicional justa, adequada e
tempestiva devem ser de pronto rechaçados, sob a pecha de inconstitucionalidade [...]”
(MARQUES; BELLINETTI, 2006, p. 81 e 82.)
O processo precisa ser adequado à realidade social, cumprido os requisitos
necessários à concessão da tutela inibitória. Sob as condições estudadas no presente trabalho,
o Estado-juiz deve emitir uma ordem, em face da Fazenda Pública, para que faça ou deixe de
fazer algo, sob pena de multa.
3.9.20 Multa ordenada pelo Estado-juiz
A multa, já objeto de apreciação no presente estudo, tem, perante o demandado,
primordialmente frente à Fazenda Pública, um caráter eminentemente psicológico e até
mesmo profilático, com o intuito de se evitar que o ilícito seja praticado ou repetido.
Existe doutrina que afirma que, quando a tutela inibitória recair sobre a atuação de um
único servidor público, a multa deve incidir sobre esse serventuário. E, quando a Fazenda, de
forma ilícita, nega a liberação da quantia empenhada (por exemplo, vinculada à construção de
198
uma obra que foi objeto de licitação) a multa, pelo descumprimento da ordem judicial, deverá
recair sobre o Secretário da Fazenda Pública.
As considerações, presentemente aduzidas, concernem igualmente à seara laboral,
quando, por exemplo, norma social laboral estiver sendo lesionada, ou em eminência de
ocorrer. Atualmente, os servidores integrantes da administração pública, mesmo o empregado
público, não terão seus litígios julgados pela justiça do trabalho. Mas, não raro, empresas
privadas são contratas pela Administração Pública (terceirização) e, usualmente, os
empregados (diretos da tomadora de serviço terceirizado) têm seus direitos lesionados por
essas entidades.
Marques e Bellinetti (2006, p. 86) traz, além das acima apresentadas, outra hipótese
interessante: quando se ingressa contra um município, uma ação inibitória, em que o
magistrado ordena a obrigação de manter o funcionamento do sistema de transporte público,
no meio rural, para as crianças estudarem. Sobre quem recairá o valor da multa? A solução
dada por esse autor seria: a multa deverá recair sobre a autoridade pública que não tomou as
providências plausíveis para o cumprimento da ordem judicial. Podendo, aquele valor, recair
sobre os vereadores (que não votaram para que o dinheiro fosse incluído no orçamento do
exercício financeiro seguinte), sobre o prefeito, o secretário municipal e dentre outros.
A confirmar esse entendimento, a jurisprudência tem imputado a responsabilidade dos
chefes do executivo, principalmente municipais, pelo descumprimento de ordem judicial, em
diversos casos. Ver-se-á um exemplo da justiça mineira:
Ementa: PREFEITO MUNICIPAL - PREVARICAÇÃO - ORDEM JUDICIAL DESCUMPRIMENTO - CRIME FUNCIONAL - PRÁTICA EM TESE PLAUSIBILIDADE DOS ARGUMENTOS - DENÚNCIA - REQUISITOS
ESSENCIAIS - PREENCHIMENTO - ""IN DUBIO PRO SOCIETATE"" RECEBIMENTO. Estando regularmente oferecida em conformidade com os
requisitos previstos no art. 41 do CPP e não sendo o caso de sua rejeição (art. 43 do
CPP), a denúncia deve ser recebida. Na fase inicial do procedimento prevalece o
brocardo ""in dubio pro societate"" em detrimento do ""in dubio pro reo"",
atribuindo ao Ministério Público a oportunidade de provar a ocorrência dos fatos
articulados na exordial acusatória. ""In thesi"", configura crime funcional, sujeito a
julgamento pelo Poder Judiciário, negar execução à Constituição da República,
praticando atos à revelia da impessoalidade e com sentimento pessoal, bem como
deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade
de seu cumprimento, por escrito, à autoridade competente. Denúncia que se recebe.
(MINAS GERAIS, 2003) (Grifou-se).
É exatamente nesse sentido que reside o caráter profilático desse entendimento
(Marinoni também leciona nesse sentido). É ilógico o argumento que prega a
199
irresponsabilidade do agente público, porque o ato teria sido praticado (ou não praticado)
apenas pela pessoa jurídica de direito público. Ensina Bellinetti e Marques:
Dessa maneira, evita-se o conluio de interesses entre as autoridades públicas e
terceiras pessoas, interessadas no descumprimento da ordem, visando ao
recebimento do valor previsto na multa arbitrada pelo Estado-juiz, evita-se ainda a
desídia da autoridade pública, que se preocupará com a possibilidade de vir a ser
responsável pelo pagamento da multa, envidando esforços para o seu cumprimento.
(BELLINETTI; MARQUES, 2006, p. 86).
A separação dos poderes é argumento comumente utilizado, sendo explicitado que o
Poder Judiciário não pode intervir na Administração Pública. É bem verdade que esse
princípio constitucional é cláusula pétria estabelecido no artigo 2º da Constituição da
República. A concessão de uma tutela inibitória não ofende esse princípio, pois, todo o Estado
de Direito está submetido ao próprio ordenamento jurídico. O Poder Judiciário simplesmente
está exercendo a competência que lhe é constitucionalmente assegurada, ou seja, de julgar os
litígios (exercendo a função jurisdicional). Esse princípio de separação dos poderes deve ser
analisando, segundo os próprios comandos constitucionais, sob a ótica do princípio do
balanceamento dos poderes.
3.9.21 Comissões de Conciliação Prévia x Tutela Inibitória
A proteção inibitória de prevenção da prática, da continuação, ou repetição de uma
conduta ilícita, antijurídica ou danosa, não pode se submeter, assim como as demais tutelas de
urgência, à obrigatória passagem em órgãos administrativos, sob pena de os direitos materiais
sociais terem sua proteção mitigada.
Sendo interpretada, a submissão da demanda laboral à conciliação prévia, (quando
houver na localidade), como sendo condição da ação (interesse de agir) ou como pressuposto
processual, fica clara a constatação de um vício de inconstitucionalidade, por infringência ao
disposto constitucional do artigo 5º, inciso XXXV, cujo comando é o da inafastabilidade da
jurisdição. As Comissões de Conciliação Prévia devem ser vistas como opção da parte
interessada e “jamais como condição ao exercício amplo e constitucional da inovação da
tutela jurisdicional do Estado” (DELLEGRAVE NETO, 2000. p. 234). Nesse mesmo sentido,
Estevão Mallet (2000, p. 445) preleciona que “a falta de tentativa de conciliação perante a
comissão existente no âmbito da categoria ou na empresa não obsta o desenvolvimento do
processo” não ocasionado, dessa forma, a extinção do processo sem julgamento do mérito
200
quando posto em litígio para apreciação do Poder Judiciário. Essas assertivas confirmam-se,
primordialmente, em se tratando de tutelas de urgência.
3.10 Tutela Cautelar
3.10.1 Teoria Geral do Processo Cautelar
A medida cautelar objetiva resguardar um direito ou o resultado útil de um processo.
Através do direito de ação, constitucionalmente garantido, invoca-se esse mecanismo para
proteger o processo. É um instrumento de proteção à tutela principal que pode ser de ordem
cognitiva ou executória.
Em princípio, a tutela cautelar, não se destina à satisfação de um direito em si, como
a tutela antecipada ou a inibitória, mas a sua conservação. O Processo Cautelar tem natureza
acessória ou instrumental, não sendo um fim em si mesmo. 175
A doutrina tradicional italiana, afirma que o processo cautelar se destina a dar
“efetividade à jurisdição e ao processo” (MARINONI, 2008, p. 19). “O que define a
cautelaridade não é a provisoriedade ou a circunstância de a tutela ser concedida no curso do
processo de conhecimento, mas sim a função diante do direito material”, nas palavras de
Marinoni (2008, p. 20). Em contrariedade à doutrina clássica, a jurisdição atual, possui a
função de proteger os direitos, primordialmente, os de ordem fundamental e social (como é o
caso dos direitos sociais laborais). O Estado contemporâneo e moderno possui o dever de
proteger os direitos.
O instituto da cautelar não abriga apenas o direito material, simplesmente
considerado, mas também o direito à tutela do próprio direito. Exemplificando, o autor não
teria somente o direito ao crédito trabalhista, mas também o poder de exigir esse crédito frente
ao judiciário. Sabiamente, afirma Marinoni:
O direito à tutela cautelar não advém do processo. A tutela cautelar não se destina a
garantir a efetividade da ação e, por isso, não pode ser pensada como uma mera
técnica processual necessária a lhe outorgar efetividade. O direito à tutela cautelar está
situado no plano do direito material, assim como o direito às tutelas inibitórias e
ressarcitórias. O titular do direito à tutela do direito – por exemplo, ressarcitória –
também possui direito à tutela de segurança (cautelar) do direito à tutela do direito.
[...] A tutela cautelar assegura a tutela de um direito violado ou, em outro caso,
assegura uma situação jurídica tutelável, ou seja, uma situação jurídica a ser tutelada
através do chamado processo principal. (MARINONI, 2008. P. 23).
175
Será visto, no Direito Comparado, que na Itália e na França, esta concepção de o processo cautelar não ser um
fim em si mesmo, perdeu a razão de ser, via de regra.
201
Marinoni e Arenhart (2008, p. 27 e 28) sintetizam a tutela cautelar em duas formas: 1ª)
a cautelar de segurança da efetividade da tutela do direito e; 2ª) segurança da situação
tolerável. Mister a necessidade de que o direito material esteja exposto a perigo de dano,
capaz de justificar a situação de urgência (que não se confunde com o requisito periculum in
mora).
3.10.2 Características da Tutela Cautelar
A doutrina dominante brasileira caracteriza a tutela cautelar como sendo: assessória,
provisória, instrumental, revogável, autônoma, refere-se a uma situação substancial,
assegurativa, não-satisfativa, aplicando ainda, obviamente a técnica da fungibilidade (para
alguns doutrinadores a cautelar caracteriza-se também por ser fungível).
Acessoriedade e provisoriedade: a cautelar é acessória a uma ação principal, e sua
existência é temporária (artigo 796 do CP), pois só existe enquanto se aguarda a solução do
processo de conhecimento ou o de execução, esses provimentos são os que, verdadeiramente,
solucionam a lide. Argumentam que proferida a sentença, no processo principal, a cautelar
perde a razão de ser 176.
Instrumentalidade: a tutela cautelar tem o caráter instrumental por não possuir fim
em si mesmo, devendo assegurar o resultado útil do processo. Alguns doutrinadores apontam
que a medida cautelar seria secundária frente ao processo principal. Mas, essa argumentação
não está concernente com a doutrina atual moderna, que afirma, com base no artigo 796 do
CPC: que, nesse artigo, está exposta a possibilidade do procedimento cautelar ser incidente ou
antecedente, a um processo principal. Coaduna com esse entendimento o fato do
reconhecimento ou não do direito, discutido na ação principal, não estar vinculado à medida
cautelar.
Para a concessão da tutela cautelar, basta, com relação ao direito da ação principal,
uma mera probabilidade de existência desse (fumus boni iures). “A segurança é prestada para
a eventualidade do reconhecimento do direito material e, desta forma, para garantir que, na
176
Essa assertiva deve ser vista com cautela, pois, apesar de ser a regra geral, a doutrina moderna não admite que
a parte vencedora, após a prolação da sentença de mérito, fique sem proteção, durante a tramitação dos
recursos. Uma praxe italiana pode ser aplicada no Brasil: tem-se entendido que o juiz deve conservar a
eficácia até o trânsito em julgado da sentença a ser proferida, no juízo do recurso. Lembrando que, a tutela
cautelar somente encontra limites na sentença de improcedência do direito discutido da ação principal. Porém,
em determinados casos (quando houver perigo de dano), mesmo diante da improcedência do pedido, existem
chances de reforma, no Tribunal ad quem, o que, de certa forma, autorizaria o juiz a tomar a mesma atitude.
202
hipótese de procedência do pedido, a tutela do direito possa ser útil e efetiva”. (MARINONI;
ARENHART, 2008, p. 36).
Revogabilidade: a tutela pode ser revogada a qualquer tempo ou substituída por
outras medidas, sem a formação da coisa julgada material (artigo 807 do CPC).
Fungibilidade: presentes os requisitos, o juiz poderá deferir uma medida por outra
(artigo 805 do CPC).
Autonomia: mesmo que temporário e instrumental, guarda, o processo cautelar,
existência própria, independe da procedência ou não do processo principal.
Referibilidade: afirma Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (2008, p.
36) que “na tutela cautelar há sempre referibilidade a uma situação substancial acautelada.
Inexistindo referibilidade, não há direito acautelado, mas sim tutela satisfativa”. O conceito de
referibilidade está consentâneo à noção de que a cautelar é assegurativa do direito tutelado.
Em outros termos: a referência está ligada à situação tutelada na medida cautelar, mesmo que,
em alguns casos excepcionais, não haja ação principal.
3.10.3 Elementos Jurídicos da Proteção Cautelar
A doutrina dominante apresenta requisitos específicos da ação cautelar, pressupostos
ou condições: primeiramente, referenda-se o periculum in mora, em que a cautelar, como
medida de urgência, para resguardar um direito, não pode esperar a regular tramitação de um
processo.
Fumus boni iuris: é a plausibilidade de um direito a ser resguardado. A parte deve
tentar convencer o juiz de que, ao final da ação, o direito lhe será concedido, já que o
procedimento sumarizado da tutela cautelar é incompatível com uma dilação probatória
exauriente. O magistrado, por sua vez, limitar-se-á a se pronunciar acerca apenas da
probabilidade da concessão do direito, posteriormente (no procedimento ordinário, por
exemplo) irá dar sua sentença, consentânea à tutela do direito, sendo sim, esta última
prolação, capaz de fazer coisa julgada material. Pondera Schiavi:
No nosso sentir, o perigo da demora e a fumaça do bom direito constituem próprio
mérito da pretensão cautelar, não sendo apenas uma condição específica da ação
cautelar ou pressuposto processual. Se estiverem presentes, pensamos que o juiz
deverá julgar improcedente o pedido cautelar (SCHIAVI, 2008, p. 880).
203
Dessa forma, tais requisitos concernem ao deferimento do pedido e não apenas à
regularidade do processo ou segurança.
Interessante demonstrar que a cautelar é de cunho não preventivo. Diferentemente,
da tutela inibitória (genuinamente preventiva) que visa à proteção de um direito, antes da
ocorrência de um ilícito, ou seja, protege um direito ameaçado de lesão. O deferimento ou
indeferimento de uma tutela cautelar depende da violação de um direito, por isso não exerce a
função preventiva, mas repressiva.
3.10.4 Satisfatividade da Medida Cautelar
Doutrinariamente, tem-se considerado, de forma majoritária, que a tutela cautelar não
pode ser satisfativa, por ter como características a provisoriedade e a temporariedade, como
acima já exposto. Marinoni explicita que a medida acautelatória não pode ser satisfativa, mas
sim assegurativa, na medida em que:
[...] para se definir a natureza da tutela lastreada em cognição sumária é necessário
investigar a sua função, que pode ser satisfativa ou de segurança. Apenas a última
possui natureza cautelar; a primeira constitui tutela antecipatória. De modo que, a
“não-satisfatividade” é outro requisito da tutela cautelar. (MARINONI, 2008, P. 35).
Mas, afinal, o que seria essa satisfatividade? Kazuo Watanabe (TEODORO, 2000, p.
419) expõe que “a satisfação dá-se através do adiantamento dos efeitos, no todo ou em parte,
do provimento postulado”, ou seja, do direito material em litígio, o que se daria apenas em
sede de medida antecipatória (tutela antecipada) ou através de cognição exauriente (processo
de conhecimento). Para outros a satisfatividade só estaria na ação de conhecimento aduzida.
Para Marinoni (2008), Cândido Rangel Dinamarco (2008), além de outros ilustres
processualistas, a prestação jurisdicional satisfativa sumária não possui ligação com a tutela
cautelar. A tutela que satisfaz realiza uma tarefa distinta da cautelar. “O direito referido é que
é protegido (assegurado) cautelarmente. Se inexiste referibilidade, ou referência, a direito, não
há direito acautelado” (MARINONI, 2008, p. 107). A tutela não poderia, por si só, antecipar a
tutela de conhecimento.
A tutela cautelar busca a viabilidade do provimento:
[...] assim, se reafirmarmos que a tutela cautelar pode realizar o próprio direito (por
exemplo a pretensão aos alimentos), estaremos incidindo em contradição, pois uma
vez realizado o direito material, nada mais resta para ser assegurado. Ou seja,
quando o direito é satisfeito nada é assegurado e nenhuma função cautelar é
cumprida. (MARINONI, 2008, p. 109).
204
A tutela antecipada e a tutela inibitória, dentro desse conceito de satisfatividade
177
trazida pela doutrina majoritária, seriam medidas de urgência que poderiam satisfazer a parte
o direito pretendido. Friede Reis pondera que a cautelar pode ser satisfativa, nos seguintes
termos:
No presente caso trazido à colação, como exemplo, resta indubitável que a
concessão liminar da tutela cautelar, a requerimento da parte interessada ensejará a
indiscutível satisfatividade da pretensão exordial. Todavia, resta esclarecer que, em
nenhuma hipótese, a tutela acautelatória será tomada in casu, com esse propósito
satisfativo (vedado em lei); o que ocorrerá, em essência, é um efeito de
satisfatividade colateral (e, portanto, não intencional), derivado, por sua vez, do
inconteste intuito de se prover uma tutela de segurança acautelatória, garantindo, em
última análise, a inteireza do futuro pronunciamento judicial cognitivo, ainda que
essa possa se encontrar relativamente esvaziada em termos práticos (porém, não
teóricos). (REIS, 1999, p.7). (Grifou-se).
Galeno Lacerda, citado por Arion Mazurkevi (2004, p. 67) explicita que a situação
de fato, que corresponderia ao direito do demandante, não poderia ser criada pela medida
cautelar, tal como a entrega de coisa e a extinção da hipoteca, no entanto, é cabível a
satisfação do autor, quando se tratar de necessidades primárias, assim como ocorre com lides
cujo objeto seja de caráter alimentar (Direito do Trabalho) e na seara de família. Assim, no
177
Data maxima venia, considera-se que o conceito de satisfatividade não está muito claro na doutrina
dominante. Explicita-se, como anteriormente demonstrado, que a satisfação reside, eminentemente, na
antecipação do todo, ou em parte, do direito discutido no mérito da ação principal. Considerando que a
cautelar busca resguardar o processo, com a efetivação de um direito, que a parte tem de utilizar-se de um
instrumento processual, nominado ou inominado, de sequestro de bens, por exemplo, caso o judiciário
efetive o direito, de cunho instrumental, estar-se-ia diante da satisfação de um direito específico, de evitar
que um bem, do devedor, pereça e, futuramente possa ser objeto de execução. Um exemplo, da possibilidade
de uma cautelar satisfativa, seria aquele em que: Ministério Público ajuíza uma ação cautelar, para
conseguir, do Poder Judiciário, a autorização para que o hospital possa fazer uma transfusão de sangue em
um menor de idade (uma vez que a família não autorizou, em virtude de crenças religiosas). Quando da
obtenção da cautelar, o direito à vida do menor, estaria garantido, e o Ministério Público teria cumprido o
seu dever, de forma a satisfazer um direito fundamental. Parte da doutrina expõe que, nesse exemplo, seria
cabível ajuizar uma ação de cognição, com um pedido, na inicial, de antecipação de tutela para se efetivar o
dito direto. Porém, sabe-se que essa última hipótese é mais demorada que a primeira, podendo o menor
perder a vida. O que se tem como foco, em situações como a presentemente mencionada, é o risco iminente
de perecimento do direito. Lembrando, ainda, que a ação principal pode não ser proposta (após os 30 dias
requeridos no artigo 806 do CPC), por iniciativa da parte que se viu satisfeita apenas com a concessão da
medida acautelatória. Mas, existe, a possibilidade de dispensa da ação principal frente à natureza da medida
cautelar, como é o caso da caução. Nesses dois casos, primordialmente no primeiro, não há satisfatividade?
Parece que sim. É bem verdade que, com a reforma do CPC, em 1994, em que o legislador inseriu as novas
redações dos artigos 273 e 461 (base para as tutelas inibitórias e de remoção do ilícito) a possibilidade de
cautelar satisfativa, no sentido hoje utilizado pela doutrina majoritária, caiu. Pois, antes da alteração, era
possível as tutelas inibitória e de remoção de ilícito, como cautelar inominada. Mesmo diante de todas essas
considerações, não se vê praticidade nesse tipo de discussão, independentemente, da cautelar ser considerada
de caráter satisfativo ou não, um direito será resguardo, seja em caráter incidental a um processo principal,
seja preparatório.
205
Direito do Trabalho, cujas obrigações são de caráter vital, ocorre a antecipação provisória e
satisfativa da prestação jurisdicional (o que não significa o prejulgamento definitivo).
O ordenamento jurídico pátrio admite liminar deferida em ação cautelar de
reintegração ao emprego (659 da CLT). Como bem lembra Carlos Henrique Bezerra Leite
(2007, p. 1073) a jurisprudência majoritária laboral, em contrapartida, expõe que essa
reintegração somente é efetivada após o trânsito em julgado da sentença (ou acórdão)
definitiva, e não em sede de ação acautelatória. No entanto, acredita-se que o entendimento
majoritário choca-se com o princípio constitucional do direito ao trabalho, além, da questão
processual de que os recursos trabalhistas não possuem efeito suspensivo, via de regra (artigo
899 da CLT). In casu, a obrigação é de “fazer”, não existe penhora, e, nada impede, pelo
contrário, o ordenamento protetivo laboral favorece a reintegração, satisfazendo (pelo menos
em parte), nesse particular, o demandante. Esse exemplo demonstra que argumentos como: é
incabível atribuir efeitos de satisfatividade a decisões cautelares que dependam de uma ação
principal é, por demais, simplista. Por tanto, a afirmação taxativa da não satisfatividade do
provimento acautelatória não se perfaz.
3.10.5 Poder Geral de Cautela do juiz do trabalho
Analisando as redações dos artigos 798, do CPC e 799 da CLT, ver-se-á o poder
geral de cautela do juiz, devendo, quando necessário, tomar medidas cautelares de ofício ou a
requerimento das partes. Esse poder constitui um poder discricionário que deve ser exercido
com indispensável prudência e em obediência aos critérios de conveniência e oportunidade.
Arion Mazurkevi (2004, p. 73) argumenta que o poder geral de cautela do magistrado
limita-se à “existência de meios típicos de tutela, previstos para a situação em espécie”. Sob a
égide desse entendimento, caso exista, no ordenamento jurídico pátrio, meios específicos de
tutela para a hipótese suscitada em juízo, de ordem cautelar ou não, o poder, ora em comento,
não poderia ser exercido. O mesmo raciocínio se perfaz frente à cautelar inominada.
3.10.6 Ação Cautelar Inominada
A autorização legislativa, para que o juiz possa deferir uma cautela atípica, encontrase nos artigos 798 e 799 do CPC. Com a redação desses artigos, é possível perceber que o
legislador “reconheceu” que os institutos processuais, tipificados no ordenamento jurídico,
206
são insuficientes para abarcar todas as situações existentes no mundo fatídico, permitindo que
a ação cautelar possa se adequar ao caso concreto.
É pacífico, na melhor doutrina, que o princípio da “prévia definição das formas é uma
garantia menos relevante do que a garantia de tutela cautelar adequada” (MARANONI;
ARENHART, 2008, p. 99). Em outras palavras, a definição do procedimento a ser seguido
em juízo, protegendo a parte do arbítrio estatal, é considerada um minus, em relação à
adequação do provimento cautelar ao caso concreto, na busca da efetividade do provimento
jurisdicional e ao respeito do direito fundamental de ação (previsto no artigo 5º, inciso XXXV
da CR/88). Para viabilizar esse direito, o legislador brasileiro editou normas abertas, em
diversos casos. Como bem pondera Marinoni (2008): o direito de ação, atualmente, vai muito
além do que o direito à ação adequada ao plano do direito material. O legislador não se
limitou, como não poderia deixar de ser, a positivar técnicas processuais adequadas para todo
direito material, mas instituiu cláusulas gerais, bem como, técnicas processuais, regidas por
conceitos indeterminados, com o objetivo de dar ao cidadão o direito de construção da tutela
mais adequada ao caso. É exatamente, sobre esse fundamento que recai a teoria póspositivista. Com a principiologia constitucional, atrelada às normas de conceitos
indeterminados, as mais inimagináveis situações cotidianas podem ser abarcadas e protegidas
pelo ordenamento jurídico.
3.10.7 Tutela Cautelar concedida de ofício pelo juiz
Em casos excepcionais, o juiz, está autorizado por lei (artigo 797 do CPC) a
conceder medida cautelar, inaudita altera pars. Os casos excepcionais são aqueles em que o
juiz concede a cautelar, quando não há tempo de ouvir as partes, em função de um risco, que
seja capaz de colocar a efetividade do direito em perigo. Para a concessão dessa medida,
todos os requisitos acautelatórios devem ser apresentados em juízo, como bem asseverou o
desembargador mineiro Emerson Jose Alves Lage (TRT 3ª R. 00001-2011-102-03-00-0 RO,
23-09-2011), ao afirmar que, em uma decisão proferida em sede recursal, no Regional, para a
concessão da acautelatória inominada, “o requerente deverá demonstrar que o direito
substancial invocado é plausível, ou seja, que a pretensão requerida é razoável, e que existe
um dano potencial iminente e irreparável”.
Calamandrei e Chiovenda, citados por Marinoni e Arenhart (2008. p. 103), em tema de
tutela cautelar, explicitaram que essa proteção é da jurisdição e não apenas do individuo,
particularmente considerado, comparando, ainda, a possibilidade de cautelar, à contempt of
207
court americana, demonstrando que a soberania estatal não pode servir de entrave à utilidade
do processo, em virtude da demora para a prolação de uma decisão final ou antecipatória.
Esses ilustres processualistas pretenderam retirar o dogma absoluto do princípio do
dispositivo, que regia a atuação do magistrado. Porém, na verdade, o instrumento cautelar não
visa à garantia da jurisdição, mas sim a efetividade da tutela jurisdicional, ou seja, do direito
material violado.
Nesse interstício, o juiz pode conceder a tutela, de ofício, nos casos legais e frente às
situações concretas, conforme o permissivo estabelecido no artigo 797, da CPC. Isto não quer
dizer que, o magistrado pode, discricionariamente, estabelecer cautelar de officio, basta
lembrar-se do limite constitucional, da necessidade de fundamentação dos atos jurisdicionais,
do artigo 93, IX, da Constituição da República vigente.
Caso haja algum dano, causado em função da medida cautelar, concedida de ofício
pelo juiz, por óbvio, quando não confirmada sentença, o juiz não pode ser responsabilizado,
nem o Estado, inicialmente, salvo quando agir com dolo ou fraude, e, desse ato ilícito, surgir
uma obrigação de indenizar. São restritas a essas hipóteses, uma vez que, o juiz tem o dever
de atuar, e, sendo um ser humano, está suscetível ao cometimento de equívocos, que são
escusáveis em um Estado Democrático.
A liminar concedente da tutela cautelar pode ser dada inaudita altera pars, conforme
a orientação do artigo 804 do CPC, quando o motivo justificador for significante, ao ponto de
fazer com que o juiz creia que o adiantamento de seu deferimento impossibilite o direito
fundamental de ação, postergando, assim, o direito fundamental de defesa. Lembrando que a
regra é a de ouvidoria da parte ex adversa, e, somente, em casos excepcionais, expressamente
autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes.
Quando o magistrado considerar razoável, poderá fazer justificação prévia
178
, na
concessão da liminar, sem ouvir a outra parte, em situações mais complexas, em princípio
sem a presença do réu (ou ouvindo o réu, antes da apresentação de defesa).
É possível, ainda, o juiz exigir uma contra-cautela (caução), conforme o final do artigo
804, do CPC, frente à superficialidade dos fatos apresentados pelo autor, quando da
probabilidade de ocorrência de um dano, em função da execução da medida cautelar. No
Direito do Trabalho, ao que tudo indica, o juiz não deve exigir garantia de um trabalhador, por
178
A justificação prévia consiste no ato de o juiz buscar, junto ao autor da ação, esclarecimentos acerca dos fatos
pontuados, que servem como base para a concessão de medida cautelar através de liminar, antes da
oportunidade do réu apresentar defesa ou instruir a demanda, porém, se chamado à justificação, poderá
intervir de forma extremamente sutil, tal como, contraditando testemunha. Nesse caso, não se tem um
deferimento de liminar genuinamente inaudita altera parte, por haver certa interferência do réu.
208
exemplo, que, provavelmente, não terá condições de realizá-la, mitigando, assim, o direito
fundamental de ação e o de efetividade da demanda processual.
3.10.8 Espécies de Medidas Acautelatórias (cabíveis no Processo do Trabalho)
Existem, no ordenamento pátrio, as medidas nominadas e inominadas. As primeiras
estão dispostas no CPC, as segundas não estão previstas nesse código processual, mas têm
subsídio no, já falado, poder geral de cautela. Ambas podem ser preparatórias ou incidentais
ao processo principal.
3.10.9 Procedimento das Cautelares no Processo do Trabalho
No Processo do Trabalho, aplica-se, para a ação cautelar, o procedimento previsto no
CPC. Essa possibilidade está definida na Instrução Normativa 27/05, artigo 1º do TST.
A competência funcional para a ação cautelar é o juízo em que tramita a demanda
principal, ou, se preparatória, em que essa deveria ser proposta, conforme o artigo 800, do
CPC.
No artigo 801, desse mesmo diploma, estão presentes os requisitos para a petição
inicial da cautelar. Deve-se indicar o valor da causa, mas a citação do réu é dispensável
(artigo 804 do CPC).
Diante da decisão que concede ou denega a liminar da medida cautelar, não cabe
recurso, no Processo do Trabalho, por se tratar de decisão interlocutória (893, da CLT).
Ressalta-se que é plausível impetrar mandado de segurança, quando houver abuso do poder
ou ilegalidade do magistrado.
Sendo concedida ou não a liminar, o requerido será citado, para em 5 dias (prazo
contado a partir da citação, em função dessa não ser necessariamente pessoal) contestar o
pedido (artigo 802, do CPC). Caso não apresente defesa, serão considerados os fatos alegados
pelo autor como verdadeiros (artigos 285 e 319, do CPC, assim o juiz decidirá em 5 dias).
Cabe à parte reclamante propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data
da efetivação da tutela cautelar, quando essa for concedida em provimento preparatório
(artigo 806 do CPC). A qualquer tempo, o instrumento acautelatório pode ser modificado ou
revogado. A conservação dessa medida dar-se-á no prazo descrito e na pendência do processo
principal. Cessa a eficácia da medida cautelar quando: a parte não propor a ação principal
(cautelar preparatória); quando for executada fora do prazo de 30 dias e/ou; quando o juiz
209
declarar extinto o processo basilar, com ou sem julgamento do mérito (conforme o artigo 808
do CPC)
A hipótese de indeferimento da medida cautelar não impede que a parte intente a
ação principal, nem influi no julgamento dessa, salvo se o magistrado, no procedimento,
acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do reclamante. Sem prejuízo da
tipificação de litigância de má-fé, a parte responde pelos prejuízos causados pela medida, se a
sentença, no processo principal, for-lhe desfavorável; caso ocorra a cessação da eficácia da
medida, em qualquer das hipóteses previstas no artigo 808, da normatividade processualista
supracitada e/ou; no caso de o magistrado acolher, no procedimento cautelar, a alegação de
decadência ou de prescrição do direito do autor. Ressalta-se que a responsabilidade do
requerente pelos danos causados é objetiva e independente de culpa/dolo.
Da sentença
proferida no processo cautelar, é cabível o recurso ordinário (artigo 895 da CLT).
3.10.10 Das Medidas Cautelares em espécie (consentâneas ao Processo do Trabalho)
O procedimento do Código de Processo Civil, por força do artigo 769 da CLT, aplicase ao processo trabalhista, amoldando-se à Justiça Especializada e aplicando-se os princípios
informadores, tais como, o da celeridade, da concentração dos atos em audiência não
fragmentada, da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias e dentre outros. Com
relação à competência para a apreciação das cautelares, seguem as regras explicitadas no
artigo 651, da CLT.
Consentâneo aos requisitos da petição inicial da cautelar, aplicam-se as regras gerais,
contidas no artigo 801, do CPC, observando, ainda, as regras do artigo 840 da CLT. A única
ressalva que deve ser feita, frente a esse artigo do diploma processual cível, concerne ao
inciso V, cuja redação dispõe como requisito: a especificação das provas que serão utilizadas.
Sabe-se que as provas, via de regra, são produzidas na própria audiência, conforme o disposto
no artigo 848 e seguintes da norma celetista. A defesa do reclamado deve ser apresentada em
audiência, conforme a dicção do artigo 847, da consolidação, após a tentativa de conciliação.
A segunda tentativa de composição é feita após as razões finais, e, caso não haja acordo, o
magistrado proferirá sentença. Dessa decisão é cabível a interposição de recurso ordinário
perante o Tribunal Regional do Trabalho, no prazo de 8 dias, ou em dobro quando a parte for
à fazenda pública ou Ministério Público do Trabalho.
Sinteticamente, estão, abaixo explicitadas, as medidas cautelares aplicáveis à seara
trabalhista.
210
A) Arresto (artigo 813 a 821 do CPC)
Com o arresto, objetiva-se a apreensão de bens do devedor, tanto quantos bastarem
para uma futura execução por quantia certa. As hipóteses legais para a concessão dessa
cautelar são: quando o devedor, sem domicílio certo, cujo desígnio é ausentar-se ou alienar os
bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado; caso o devedor tenha
domicílio, no entanto: a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente; b) caindo em
insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas
extraordinárias; transfere ou tenta transferir os seus bens em nome de terceiros; ou comete
qualquer outro artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar seus credores e;
quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta desfazê-los. A norma do artigo 808, da lei
processual civilista, não é taxativa, outras hipóteses legais existem e podem ser objeto de
arresto.
Apesar de o arresto ser medida tipificada (CPC, artigo 813), não dispensa os
requisitos gerais da ação cautelar, quais sejam: o fumus boni iuris e periculum in mora, os
quais delineiam a atuação emergencial do Poder Judiciário (CPC, art. 798).
Os requisitos específicos para a concessão do arresto são: I - prova literal da dívida
líquida e certa e; II - prova documental ou justificação de alguns dos casos supramencionados.
No Processo do Trabalho, a prova literal da dívida consiste nos títulos executivos judiciais e
extrajudiciais estabelecidos nos artigo 876 da CLT.
No Processo Laboral, a jurisprudência tem interpretado essa questão (da prova literal
da dívida) com mais flexibilidade: o empregado pode juntar, na petição inicial do arresto,
documentos que comprovem o inadimplemento do empregador de verbas trabalhistas.
Ressaltam-se que os bens arrestados não integram a questão de ser ou não bem de
família. É o que se extrai da decisão do TRT da 10ª Região (Distrito Federal e Tocantins) do
relato da juíza Odélia França Noleto (01288-2010-002-10-00-8 RO, 10/10/2011): “Ação
Cautelar. Arresto. Bem de Família. Demonstrados os requisitos fixados pelo art. 814 do CPC,
além do imóvel objeto do pedido de arresto não integrar o conceito de bem de família, tornase imperiosa a concessão da cautela.”
211
B) Sequestro (822 a 825 do CPC)
O Sequestro é medida que visa à apreensão e guarda de um bem, a fim de evitar o
perecimento, dano ou extravio, quando houver discussão sobre sua posse ou propriedade.
Interessante e valiosa a clara distinção exposta por Bezerra Leite:
Não obstante o art. 823 do CPC mandar aplicar ao sequestro as normas concernentes
ao arresto, existe nítida diferença entre esses dois institutos. É que o arresto incide
apenas sobre bens alheios à obrigação discutida em juízo, ou seja, qualquer bem,
tendo por objetivo assegurar o cumprimento da futura execução, enquanto o
sequestro incide sobre os próprios bens que constituem o objeto da obrigação, tendo
por escopo evitar o perecimento e o desaparecimento da coisa. Noutro falar, no
sequestro objetiva-se preservar a coisa litigiosa e, no arresto, o cumprimento da
obrigação. (LEITE, 2007, p. 1176).
A medida, ora em comento, é de rara ocorrência no Processo do Trabalho, mas, por
ser compatível com as peculiaridades dessa seara, merece comentários. O sequestro pode ser
utilizado como instrumento preparatório ou incidental quando, por exemplo, o trabalhador e o
empregador discutem a propriedade de determinada máquina ou ferramenta de trabalho e, há
um fundado receio de danificação ou extravio desse bem, enquanto não houver a decisão
judicial atribuindo a propriedade a um deles.
C) Da busca e apreensão
O instituto da busca e apreensão tem por objeto capturar pessoa ou coisa, quando
houver receio de dano.
No que concerne à competência material da Justiça do Trabalho, constitucionalmente
assegurada no artigo 114 da CR/88, a busca e apreensão de pessoas não é possível, sendo
somente cabível, então, frente às coisas, tal como: de documentos que são importantes para o
trâmite do processo, que pode ser guardado em depósito ou com a parte interessada, ou ainda,
frente à retenção indevida da CTPS, ferramentas de trabalho do empregado, ou outros bens
que estiverem sendo objeto de sequestro ou arresto.
A medida pode ser concedida pelo magistrado inauldita altera pars, sendo ao juiz
facultada a designação de justificação prévia.
No Regional Trabalhista Mineiro, Emília Facchini decidiu pela prisão do depositário
infiel que, em sede de primeira instância teve em seu desfavor uma cautelar de busca e
212
apreensão, no entanto, fraudou a execução ao ser negligente com a coisa que fora apreendida,
no entanto, deixada, por decisão judicial sob sua custódia, conforme a ementa:
EMENTA: EMENTA - HABEAS CORPUS - DEPOSITÁRIO INFIEL - FRAUDE À
EXECUÇÃO.Não se pode olvidar que o crédito trabalhista, por seu caráter alimentar,
prefere a todos os demais. Assim, não socorre ao Paciente, a informação de que a
coisa depositada foi entregue em cumprimento de ato judicial (Ação de Busca e
Apreensão) alheio à vontade do depositário, ou que o mesmo perdera a
disponibilidade sobre o bem objeto do depósito, com o objetivo de exonerá-lo dos
compromissos legais. Isso porque o depositário judicial é auxiliar da justiça e tem
função pública, cabendo-lhe, na guarda do bem penhorado, agir com diligência
necessária à sua conservação e preservação, o que não ocorreu. Muito pelo contrário,
o Paciente revelou-se negligente para com o encargo assumido, somente comunicando
ao Juízo Trabalhista a entrega do bem por força do Auto de Busca e Apreensão quase
dois meses após o ocorrido. Causa ainda maior espécie o fato da constatação pelo
Juízo de origem de que o veículo encontra-se na empresa do qual o Paciente é sócio,
camuflado, no intuito de confundir sua identificação. Tal atitude leva à conclusão de
que o que existe é mesmo uma resistência do depositário em cumprir a obrigação legal
decorrente do encargo assumido, em evidente fraude à execução, pelo que dúvida não
resta quanto ao seu comportamento infiel, que o sujeita à prisão civil prevista no art.
5o. , inciso LXVII da Constituição Federal, bem assim nos diplomas legais aplicáveis
ao Processo Trabalhista, combinado com o art. 769 da CLT. (MINAS GERAIS,
2004).
D) Exibição (844 e 845 do CPC)
O objetivo dessa medida é a exibição judicial de coisa móvel ou documento em
poder de outrem, para o fim de propositura de futura ação principal.
Essa medida cautelar preparatória aplica-se no Processo de Trabalho, quando, por
exemplo: o empregado necessita da exibição de um documento que está em posse do
empregador, para embasar futura reclamação trabalhista.
A medida, ora em comento, só é cabível na forma preparatória de ação principal,
uma vez que exibição incidental deixa de ter a natureza de cautelar.
É cabível, quando existir procedimento administrativo para apuração de falta grave, a
hipótese do empregado ajuizar cautelar preparatória de exibição de documentos para ter
ciência do apurado e, futuramente, intentar ação trabalhista para se discutir a matéria.
Exatamente nesse sentido, já decidiu Monica Sette Lopes, no Tribunal Regional de Minas
Gerais:
EMENTA: AÇÃO CAUTELAR - EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - CABIMENTO
- A instauração de procedimento para apuração de irregularidades pela Recorrente
traduz-se em um fazer lícito, inerente ao poder regular do empregador juridicamente
reconhecido. Contudo, todo poder conferido ao empregador pela ordem jurídica
encontra nessa mesma ordem os limites a serem observados. Ao iniciar procedimento
213
para apuração de faltas, sem que pudesse a Recorrida participar, abusou a Recorrente
do seu poder diretivo, ferindo princípios constitucionais caros ao Estado Democrático
de Direito. A Recorrente não só tem o direito de ter ciência da acusação que contra ela
se dirige, como também de defender-se dela. Isto justifica a procedência da medida
cautelar destinada à exibição de documento. (MINAS GERAIS, 2011).
E) Da produção antecipada de provas (746 a 851 do CPC)
A produção antecipada de provas é medida cautelar preparatória, intentada antes da
propositura da ação principal, que visa à produção de determinada prova, pois há fundado
risco de que, quando da instrução processual da causa, a prova não seja mais passível de ser
produzida. A produção antecipada da prova pode consistir em interrogatório da parte,
inquirição de testemunhas, exame pericial e dentre outras.
O risco iminente de alteração do estado de fato da coisa justifica o deferimento da
cautelar de produção antecipada de provas. Nesse sentido, já decidiu a desembargadora
Deoclecia Amorelli Dias:
EMENTA: AÇÃO CAUTELAR DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA
PERICIAL. PRESSUPOSTOS. Dispõe o art. 849 do CPC que "havendo fundado
receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos
fatos na pendência da ação, é admissível o exame pericial". Nesse sentido, ensina
Manoel Antônio Teixeira Filho, em sua obra Ações Cautelares no Processo do
Trabalho(LTr, 2ª edição), relativamente à Produção Antecipada de Prova Pericial, que
"o pressuposto legal à realização de exame pericial, no processo de conhecimento, é a
ausência ou insuficiência de conhecimentos técnicos do juiz em relação à coisa ou ao
local a serem examinados (CPC, art. 420, par. único, I). No processo cautelar, o
pressuposto é, além disso, o risco iminente de alteração da situação de estado de fato
da coisa ou do local que serão objeto de perícia" (p. 351). Não havendo qualquer risco
de alteração da situação de fato da coisa a ser periciada, não se justifica a utilização de
cautelar para produção antecipada da prova, mormente quando o elemento probatório
em questão encontra-se de posse da própria parte vindicante que se responsabiliza, por
isso, com sua perfeita conservação. (MINAS GERAIS, 2010).
F) Da justificação (861 a 866 do CPC)
Quem pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para
simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular,
exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção, artigo 861 do CPC.
A justificação é medida cautelar compatível com o Processo do Trabalho, porém de
raríssima aplicabilidade. O ajuizamento da própria reclamatória trabalhista já é o bastante para
cumprir a medida em epígrafe, basta a breve leitura do artigo supracitado. Um exemplo seria a
utilização dessa medida cautelar pelo empregado com o objetivo de comprovar seu tempo de
214
serviço, o que surtiria efeitos junto à Previdência Social, para a obtenção da aposentadoria.
Bezerra Leite (2007, p. 1178) explicita, como exemplo, a comprovação, em sede de
justificação, a existência dos fatos aludidos no artigo 483 da CLT (casos de rescisão indireta
do contrato de trabalho – por culpa do empregador).
G) Protestos, notificações e interpelações (867 a 873 do CPC)
Em seara processualista laboral, o protesto é usado com mais frequência com o fito
de interromper a prescrição (artigo 202, inciso II, do Código Civil), além de ser utilizado
contra a alienação de bens pelo empregador, quando esse está na iminência de se tornar
insolvente. Preleciona Schiavi:
Valendo-nos do conceito de Nelson Nery Junior: Protesto é medida acautelatória de
direitos. Por sua vez tem eficácia subordinada ao fato de corresponder à intenção de
quem o maneja e à correspondência perfeita dos atos que se alega terem ocorrido.
Interpelação é ato pelo qual se dá a conhecer a pretensão de exercer direito. Muitas
vezes, a eficácia da cláusula penal depende de interpelação. Notificação é ato formal
de comunicação que provoca a atividade positiva ou negativa de alguém e que, em
alguns casos, contém também interpelação. (SCHIAVI, 2008, P. 921).
No caso de não estarem presentes os requisitos do arresto, que são mais rigorosos, o
magistrado, embasado no princípio da fungibilidade (artigo 805 do CPC), poderá convolar o
arresto em protesto contra alienação de bens, na hipótese de o empregador estar à beira de se
tornar insolvente.
H) Do atentado (879 a 881 do CPC)
O atentado concerne em medida cautelar incidental cujo fim de preservar a dignidade
do processo, restaurando o estado de fato da lide em curso, além de prevenir dano de ordem
processual, em razão de algum ato ilegítimo ou ilegal praticado por uma das partes. Conforme
a dicção do artigo 879, do CPC: comete atentado a parte que, no curso do processo: viola
penhora, arresto, sequestro ou imissão na posse; prossegue em obra embargada e; pratica
outra qualquer inovação ilegal no estado de fato.
As partes legítimas, no Processo do Trabalho, são: empregado e empregador, regra
geral. O ato, apenas dessas partes, pode dar ensejo à ação cautelar, ora em comento. Portanto,
o ato das demais partes, tais como, o juiz, advogado e serventuário não culmina em atentado.
215
O pedido, formulado na ação de atentado, tem que possuir finalidade cautelar em
relação ao processo principal, configura-se a inadequação da via eleita, caso essa correlação
não exista, impondo-se a extinção do processo, sem resolução do mérito, com fulcro no
art.267, VI, do CPC 179.
3.11 Tutelas de Urgência nas Ações Coletivas - meios eficazes de proteção dos direitos
individuais trabalhistas da Constituição da República
Como antes afirmado, acerca da legitimidade da proteção inibitória, qualquer
cidadão, individualmente, pode defender, em juízo, o direito de não ser lesionado em seu
patrimônio, ou até mesmo, moralmente. No entanto, é mais comum que os entes coletivos
proponham a tutela inibitória em ações coletivas.
Na atual conjuntura mercadológica, o empregado mesmo tendo conhecimento de que
seus direitos estão sendo desrespeitados pelo empregador, continua trabalhando, sabendo que
caso reclame, em juízo, ficará sem emprego. Reside aqui a importância das ações coletivas e
da tutela metaindividual dos direitos sociais laborais, previstos na Constituição da República,
intentadas por intermédio do Ministério Público do Trabalho e dos Sindicatos.
No ordenamento jurídico pátrio, três ações são classificadas como coletivas: a ação
civil pública, a ação popular e ação civil coletiva e, segundo uma moderna categorização, as
ações propostas para a tutela de interesses individuais homogêneos (consoante ao artigo 81,
III, do Código de Defesa do Consumidor).
A defesa coletiva, em juízo, dos direitos dos trabalhadores pode ser realizada através
das ações coletivas. O Código de Defesa do Consumidor brasileiro foi o grande inovador
acerca da temática. As Class Actions, conforme o direito norte-americano, são ações de
responsabilidade pelos danos individualmente sofridos. A ação coletiva que melhor se
enquadra ao Processo Laboral, em defesa conjunta dos direitos individuais constitucionais dos
trabalhadores, é a ação civil pública.
A Lei nº 7.347/85 disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos
causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético,
histórico, turístico e paisagístico.
Os direitos tuteláveis, por meio de ação coletiva são: os Direitos Difusos são aqueles
cujos titulares não são determináveis ou determinados; os Direitos Coletivos são os
179
Nesse sentido, decisão do TRT da 3ª Região: HORTA, Denise Alves. Processo: 00682-2006-073-03-00-8
RO, 07-06-2007 (MINAS GERAIS, 2007).
216
transindividuais, de natureza indivisível, sendo os titulares, pessoas indeterminadas, mas
determináveis, pois vinculadas numa relação jurídica base, como os contratantes de um plano
de saúde, que se vêm obrigados a pagar aumento apartado da orientação legal ou que ofenda a
cláusula geral de boa-fé objetiva e; o Direito Individual Homogêneo, previsto no art. 81, III,
do CDC, é aquele cujo titular é identificável e cujo objeto é divisível, sendo o direito
decorrente de origem comum.
217
4 TUTELAS DE URGÊNCIA NO DIREITO COMPARADO
4.1 Considerações Iniciais
Na tentativa de melhor compreensão da temática, apresentada no presente estudo, é
de suma importância a explicitação acerca das origens históricas dos procedimentos
sumarizados e das tutelas emergenciais.
No Estado romano, a atribuição do ius suum cuique tribuendi (“o direito de dar a
casa um o seu próprio”), ou seja, de distribuir a justiça, era de competência pretoriana (do
pretor, além do poder de suprir lacunas na lei).
Por volta de 754 a 753 a. C. as relações jurídicas, no Direito Romano, pautavam-se
por regras de solenidades e práticas politeístas dos habitantes da Urben. Esse Direito era
revelado pelos Pontífices, advindos dos patriciados, que decidiam sobre a vida da plebe.
A primeira sistematização, nesse direito, foi a Lei das Doze Tábuas (Lex Duodecim
Tabularum), em que se normatizou a efetivação dos direitos na ordem privada. Cada direito
possuía uma determinada actio, ou seja, forma de atuação em juízo (assim como no Brasil,
atualmente, tem-se o artigo 75 do Código Civil).
O procedimento solene era denominado de legis actiones, que se subdividia em in
iure (a realização dos ritos sumarizados e das formas orais, em que determinadas palavras
deveriam ser pronunciadas ao pretor, a título de exemplo, é exatamente o que acontece no
casamento hoje, no Brasil – que é um dos ritos mais soles no Direito pátrio) e; apud iudicem
(quando a matéria era levada ao iudex privatus – juízo privado).
Existiam cinco tipos de legis actions, em que o litígio deveria se enquadrar:
sacramentum, iudicis postulation (vel arbitrivis), conditio (estes três primeiros, atualmente,
seriam ações declaratórias) manus iniectio e pignoris capio (seria o procedimento executório,
na atualidade).
As legis actions foram substituídas pelo processo formulário, originado das causas
entre os estrangeiros e os romanos.
No século II antes de Cristo, entre 149 e 130, adveio a Lex Aebutia, mas a completa
abolição das legis actions, em sua forma originária, veio sob a égide de Augusto, em 17 a.C.,
frente às Leis Iulice iudiciorum privatorum e pubblicum.
As fontes dos provimentos liminares, no Direito Romano, foram os interditos
(interdicta, que significa interditos, no plural, ou interdictum, interdito, no singular). Esses
instrumentos processuais concerniam em ordens dadas pelos pretores, para proteger as
218
questões de urgência, cuja criação consistia à consciência do pretor (como se fosse, hoje, o
poder geral de cautela). Eram três os tipos de interditos: restituitórios (a ordem era de:
“restituas”); exibitórios (“exhibeas”) e; proibitórios (“vim fieri veto”). O interdito era dado
frente ao poder de imperium, e não sob a égide do in iure ou apud iudicem. Caso a parte não
obedecesse, era aberta a fase do iudex (execução forçada).
O pretor podia ordenar, como medida de urgência, por exemplo, o embargo do
patrimônio de uma pessoa (missio in possessionem – in bona), ou ainda, de determinada coisa
(missio in rem), com a finalidade de conservar os bens embargados.
Existiam ainda as chamadas stipulationes praetoriae, frente à possibilidade de
antecipação de tutela na obrigação de firmar contrato (ADAMOVICH, 2000).
Dentro da concepção do imperium, o pretor podia adotar providências de natureza
acautelatória em benefício da parte ofendida, preservando os bens, para uma futura execução.
O ius civile romano não continha um capítulo sobre procedimentos cautelares, no
entanto, os pretores, assim como os governadores provinciais, possuíam uma espécie de poder
geral de cautela.
Manuel Antonio Teixeira Filho (1996, P. 88), pondera que o nexum (o devedor como
própria garantia do empréstimo) não pode ser considerado como o berço dos procedimentos
acautelatórios. Mas, sim na pignoris capio (apreensão dos bens do devedor, sem precisar da
autorização do magistrado, com o intuito de permitir a satisfação de um crédito). Ressalta-se
que ambos os institutos estavam descritos na Lei das Doze Tábuas.
O pretor tinha o poder de estabelecer uma caução (cautio dammi infecti), no caso de
descumprimento desse imperium, o mesmo poderia imitir o requerente, na posse dos bens do
requerido.
Existia, ainda, um instituto chamado depósito ad sequester, semelhante ao sequestro,
que consistia na realização da guarda de um bem, nas mãos de um terceiro de boa-fé, devendo
esse conservar o bem e devolvê-lo ao vencedor do litígio.
Após a queda do Império Romano, os bárbaros impuseram o seu direito aos povos
conquistados. Dois sistemas antagônicos passaram, então a reger esses povos (o germânico e
o romano).
No Direito Romano, a execução dependia de um prévio processo de cognição,
contrariamente ao Direito Germânico, em que a execução era de pronto promovida contra o
devedor, que deveria, inicialmente, pagar ou prestar um juramento para que, somente assim,
pudesse se defender.
219
Concernente ao sistema germânico, existia o direito longobardo, ou lombardos, (um
dos tantos grupos germânicos que se instalaram no território do extinto Império Romano do
Ocidente, especialmente na Península da Itália setentrional) que melhor dissipou os costumes
germânicos, e teve um papel importante no direito que estava surgindo.
Na penhora privada que adveio do direito longobardo, amplamente utilizada nessa
época, não se exigia quaisquer tipos de prova contra o possível devedor, bastando,
inicialmente, a palavra do credor. Alguns estudiosos afirmam que essa penhora deu origem ao
arresto italiano.
No direito carolíngio,
180
os bens, imóveis ou móveis, do devedor, eram arrestados
por ato do conde (messio in bannum) e, após um ano, poderia se converter ao Estado o que
restasse do pagamento ao credor. Esse instituto se aproxima do missio bona servendae
(concedida ao credor) causa do direito romano. Nos séculos XII e XIII, era utilizada, como
medida cautelar, a “captura” do devedor.
No presente capítulo, pretende-se, de forma sucinta, abordar o tema da dissertação,
sob a ótica do Direito Comparado e as novas realidades internacionais. Para tanto,
determinados elementos dos ordenamentos jurídicos estrangeiros: alemão, espanhol, francês,
italiano e português serão, aqui, comentados. O direito comparado sempre exerceu forte
atração sobre os estudiosos brasileiros. No entanto, são raros os trabalhos de efetiva
comparação entre os ordenamentos de outros países, primordialmente, com a utilização de
variáves previamente selecionadas. Ou seja, é incomum o estudo de real natureza
juscomparativa no Brasil.
4.2 Medidas de Urgência no Direito Alemão 181
O nazismo, movimento político nacional-socialista
182
, que colocava em cheque a
questão das lutas de classes, sob a égide do poder da “raça ariana”, suprimiu os sindicatos da
época, que foram substituídos pela Frente Alemã de Trabalho. Dentro da visão autoritária da
época, os conflitos trabalhistas eram “resolvidos” nos limites territoriais da empresa, e pelo
chefe, que deveria ser obedecido pelos subordinados. Foi instituído o Conselho de Confiança,
180
Carolíngios ou Carlovíngios é o nome da dinastia franca que sucedeu aos merovíngios, n ano de 751.
O estudo acerca desse sistema é de extrema dificuldade. Além das barreiras linguísticas, poucos
doutrinadores aventuram-se a escrever, mais aprofundadamente, sobre um ordenamemento de estruturação
tão diversa do brasileiro. Dentre os doutrinadores, destaca-se o mineiro Antônio Álvares, em sua obra:
“Convenção Coletiva do Trabalho perante o Direito Alemão”. Rio de Janeiro: Forense.
182
Terminologia utilizada na Alemanha.
181
220
cujos regulamentos das empresas passavam por esse órgão, e tinha o poder, até mesmo, de
anular aquela norma interna.
Passada a fase nazista, que marcou aquela região, foi publicada a Constituição
Alemã, sob a égide de um Estado Federal, democrático e social. Nessa Lei Maior, dentre os
tribunais pertencentes ao Poder Judiciário, adveio o Tribunal Federal do Trabalho.
A organização judiciária alemã muito se difere da brasileira. Os tribunais trabalhistas
são compostos de juízes togados e não togados (chamados de honorários). Esses últimos, uns
são representantes dos trabalhadores e outros dos empregadores. Na primeira instância, tem-se
três juízes: um togado e dois honorários (um representante dos trabalhadores e o outro dos
empregadores).
Atualmente, os procedimentos trabalhistas estão normatizados na Lei Orgânica
Federal (artigos 46 a 98).
O Processo Trabalhista alemão possui diferenças substanciais frente ao processo
brasileiro. Não obstante às diversidades, ao que tudo indica, no estudo realizado, o processo
alemão é ainda mais célere do que no direito pátrio, primordialmente, em virtude da supervaloração do princípio da oralidade.
O processo laboralista é eminentemente oral, sendo as partes notificadas da audiência
de conciliação com 10 dias de antecedência. Os demais atos são parecidos com o
procedimento brasileiro, como por exemplo, na Alemanha também existe a audiência una.
Interessante particularidade do sistema alemão consiste no fato de: a parte poder interpor com
o chamado recurso de cassação da sentença, diretamente, sendo suprimida a apelação, caso as
duas partes assinem e concordem.
4.2.1 A Tutela de Urgência no Direito Processual Alemão
As medidas de urgência na Alemanha estão, eminentemente, voltadas para a garantia
do credor, no entanto, não possuem o caráter de satisfatividade.
A cautelosa normatização alemã denota uma preocupação, ainda maior do que a
brasileira, com os prejuízos que uma medida de urgência pode gerar para a parte que a sofreu.
O sistema processual civil alemão é regido, basicamente, pelo Código de Processo, o
ZPO – Zivilprozeßordnung, que vigora com o texto datado de 1879, salvo algumas
modificações.
No Direito alemão, existem basicamente duas medidas de urgência e segurança,
segundo Von Adamovich:
221
A Lei Processual Civil alemã (ZPO) reconhece, basicamente, duas espécies de tutela
de urgência e segurança: o arresto, para demandas que se traduzam diretamente em
pecúnia e as disposições, ou provimentos provisórios (einstweilige Verfügungen),
para as pretensões que não se expressam diretamente em dinheiro. Ambas as formas
estão reguladas juntamente com o Processo de Execução (§ 916 e seguintes). (VON
ADAMOVICH, 2.000, p. 119).
No site original da União Europeia, estão explicitadas diversas outras medidas de
urgência, em caráter geral, que abaixo estão transcritas:
1.1. Arresto e privação da liberdade (artigo 916 e seguintes do Código de Processo
Civil alemão – Zivilprozessordnung/ZPO)
O arresto é efetuado por intermédio de execução forçada sobre os bens do devedor
(artigo 928 do ZPO), a privação da liberdade traduz-se numa detenção ou em
qualquer outro meio de restrição da liberdade individual, especificamente ordenado
pelo Tribunal competente, o Arrestgericht (art. 933 do ZPO). [...] O arresto tem
como consequência a confiscação (apreensão); tanto o devedor como o terceiro
devedor deixam de poder dispor dos bens apreendidos.
1.2. Providência cautelar (art. 935 e seguintes do ZPO)
Trata-se de uma medida provisória decretada pelo Tribunal no intuito de garantir um
crédito ou assegurar o entendimento jurídico (Rechtsfrieden) entre as partes. [...]
Tem por objetivo impedir que, através da alteração de uma situação existente, a
satisfação dos direitos de uma parte seja comprometida ou consideravelmente
obstruída. A providência cautelar regula o direito à restituição ou o direito de
sujeição à obrigação de tolerar ou ainda o direito de agir (arts. 935, 938 e 940 do
ZPO). As disposições aplicáveis ao arresto e à privação da liberdade são, no
essencial, igualmente válidas para a providência cautelar (art. 936 do ZPO).
1.3. Pré-aviso de penhora (art. 845 do ZPO)
O pré-aviso de penhora é uma medida de execução forçada privada a que o credor
pode recorrer.
1.4. Execução de decisões declaradas executórias a título provisório (art. 708 e
seguintes do ZPO).
Trata-se da execução de decisões emanadas do Tribunal que ainda não transitaram
formalmente em julgado. (UNIÃO EUROPEIA, 2011).
Ressalta-se que a medida de privação da liberdade só pode ser decretada nos casos
em que a segurança do crédito não possa ser garantida pelo arresto.
Importante observar que, no pré-aviso de penhora, o credor (ou um oficial de justiça
em seu nome), com base em um título executivo, pode remeter diretamente ao devedor,
inicialmente. Porém, sua efetivação fica condicionada, após um mês de envio, ao despacho
confirmador do Tribunal (art. 845, n.º 2, do ZPO). Dessa feita, o credor pode tomar a
iniciativa de execução dos seus créditos ou quaisquer outros direitos. No ordenamento
jurídico brasileiro, essa conduta de autotutela é reprimida.
A competência em matéria trabalhista para julgar o pedido da medida de urgência é
do juiz que seria competente para apreciar a ação principal. Mas, a execução das medidas
cautelares provisórias é necessariamente reservada aos oficiais de justiça.
222
De maneira geral, a competência em matéria de arresto e de privação da liberdade
pode ser exercida tanto pelo juiz da causa como pelo Tribunal de primeiro grau, em cuja área
se encontre o objeto a ser arrestado ou a pessoa sobre o qual recairá a imposição de privação
da liberdade. Porém, só o juiz da causa é competente para decretar uma providência cautelar.
Interessante mencionar que os pedidos de arresto, de privação da liberdade ou de
providência cautelar podem ser apresentados sem que seja necessária a representação por um
advogado.
O Presidente do Tribunal pode deferir a medida inaudita altera pars (§ 944, do
ZPO).
Existem duas fases distintas no processo cautelar: a primeira consiste na apreciação
do pedido e deferimento (ou indeferimento) do mesmo e; a segunda na ratificação, em relação
à execução coativa. Essa última fase é regulada pelo processo executivo da Lei Processual
Civilista alemã (ZPO).
Em sede trabalhista, existe uma medida cautelar específica: a prorrogação do
emprego que é destinada a proteger o direito que o empregado tem de receber trabalho do
empregador (é medida reintegratória). O empregador, também fazendo pedido cautelar, pode
negar a manutenção do emprego, caso prove a total impossibilidade, seja por motivos
econômicos, pessoais, ou até mesmo através do parecer do conselho de empregados.
Existe, no ordenamento alemão, uma interessante medida cautelar: a concessão de
férias, caso o empregado não tenha usufruído de suas férias, na forma legal. Essa medida é
plenamente viável e compreensível, pois a normatividade relacionada às férias concerne à
saúde do trabalhador.
Existe ainda o arresto in persona, quando não for possível que recaia sobre o bem, e
a parte ameaça fugir (§ 918). “A segurança pessoal de prisão só deve ter lugar se for
necessário para assegurar a execução em risco o patrimônio do devedor para garantir”. 183
Do indeferimento do arresto, é cabível o recurso de Bescherde (compatível com o
agravo de instrumento, no Brasil, porém com o prazo de duas semanas). Do deferimento, não
cabe um recurso, mas uma espécie de pedido de reconsideração (Widerpruch). As partes
podem recorrer de uma sentença desde que o valor do pedido, objeto de recurso, ultrapasse
600 euros.
183
“§ 918 Arrestgrund bei persönlichem Arrest - Der persönliche Sicherheitsarrest findet nur statt, wenn er
erforderlich ist, um die gefährdete Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners zu sichern”
(ALEMANHA, 1879).
223
É importante informar que a execução do arresto e da privação da liberdade, assim
como o despacho que prevê a medida cautelar, caduca no prazo de um mês, a contar do dia de
pronúncia da sentença ou da data da sua notificação.
A título de curiosidade, as custas, assim como no Brasil, são suportadas, pela parte
condenada pelo Tribunal, ao seu pagamento (Entscheidungsschuldner), mas o requerente é
também considerado responsável pelo fato de ter dado início ao processo. Os arrestos, as
privações da liberdade ou as providências cautelares estão sujeitas ao pagamento de uma taxa
judicial, nos termos da Lei das Custas Judiciais. A importância a ser paga depende do valor do
litígio, o Tribunal avalia caso a caso, em função do interesse de que a medida cautelar se
revesta para o requerente.
4.3 Medidas de Urgência no Direito Espanhol
4.3.1 Considerações Iniciais / Organização Judiciária Espanhola
Na Espanha, não existe uma Justiça Especializada laboral, como no Brasil. Os
espanhóis permitem que exista apenas a especialização em sede de seções nos Tribunais. A
criação do processo civil naquele país também teve forte inspiração chiovendiana,
primordialmente, frente aos princípios, desenvolvidos pelo ilustre operador do direito,
Chiovenda.
No ano de 2.000, foram introduzidas profundas reformas na Ley de Enjuiciamento
civil.
Pondera Angel Blasto Pellicer (1996), que a doutrina não se atém como deveria, para
o processo cautelar no Direito do Trabalho e, é exatamente por esse motivo que escreve sobre
o tema em tela, explicitando que as razões para o descaso, seriam:
[...] se el objetivo fundamental de culquier medida cautelar reside em la necessidad
de adoptar decisiones que tiendan a asegurar el resultado de um processo in curso o
a punto de iniciarse, ante el peligro que, para la efectividade práctica de uma ulterior
sentencia, puede suponer el transcurso de tiempo necessario para cumplir los
trámites que impone cada procedimento, parece que el processo laboral el peligro es,
em teoria, menor. (PELLICER, 1996, p.24)
As medidas cautelares seriam instrumentos para se fazer justiça no processo principal
e, segundo Pellicer (1996, p. 67): “[...] no puedem ser consideradas como um fin em sí
mismas”, acrescenta, ainda, em ocasião posterior, na mesma obra, que “[...] la pendencia de
224
un proceso principal opera como conditio sine qua non de la medida cautelar” e, “[...] no hay
proceso cautelar autónomo, no existe cautela sino en relacion a otro proceso que lhamamos
principal” (PELLICER, 1996, p. 69), salvo a medida cautelar preparatória, que necessitará de
um processo futuro. Essa noção está exatamente contrária ao moderno movimento de
estabilização do procedimento cautelar.
Frente à nítida desigualdade originária, entre o trabalhador e o empregador, o STC
(Superior Tribunal Constitucional) espanhol, já decidiu no sentido de existir um direito
processual de cautela (“derecho de cautela”), que consiste em um dos meios de defesa do
trabalhador. Esse direto estaria inserido naquela possibilidade de reação do trabalhador, diante
dos abusos cometidos por parte do empregador, (no Brasil, a doutrina denomina esse poder de
jus resistentiae), na verdade, seria um contraponto ao poder do empregador de modificar,
unilateralmente, o contrato de trabalho (no direito pátrio, jus variandi). Quando do exercício
desse poder pelo empregador, o juiz (Estado) está autorizado a aplicar uma das medidas
cautelares, abaixo explicitadas.
Os princípios norteadores do processo laboral espanhol são quase os mesmos no
Direito do Trabalho brasileiro, segundo aquele autor:
[...] un modelo de processo judicial basado en los antedichos principios de
concentración, immediatez, oralidad y celeridad en el que la eliminación de trámites
innecessarios y la aplicación prática de tales principios, configuram un proceso
abierto, ágil y rápido que trata de evitar la dilación muchas veces perseguida por la
parte contractualmene más fuerte. (PELLICER. 1996, p. 24).
É exatamente por essa razão que, na Espanha, assim como no Brasil, as medidas
cautelares são compatíveis com o processo trabalhista, frente ao risco da lentidão processual
(questão também verificada nos tribunais espanhóis) provocar um dano irreparável. As Leis
processuais espanholas são eivadas de princípios que geram a efetividade da tutela judicial
(justo processo).
Angel Blasto Pellicer (1996) preleciona que a Lei Trabalhista Espanhola (“la base 16
de la Ley 7/1989, de 12 de abril, de Bases Del Procedimento Laboral”) é concisa, com relação
ao procedimento cautelar.
No dia 12 de dezembro de 2011, entrou em vigor a nova Lei da Jurisdição Social,
aprovada no dia 10 de outubro do mesmo ano. A jurisdição de ordem social concerne às
pretensões pertencentes ao ramo social do Direito, tanto na vertente individual como coletiva,
incluindo as matérias que versem sobre Direito do Trabalho e Seguridade Social. Os
225
princípios regentes do processo, na jurisdição social, são: imediação, oralidade, concentração
e celeridade. 184
O Processo do Trabalho espanhol é regulado, especificamente, pela Lei de
Procedimento Laboral (“la Ley de Procedimiento Laboral”) Real Decreto Legislativo 2/1995.
A tentativa de conciliação é requisito prévio obrigatório, via administrativa,
antecedente ao ajuizamento de qualquer demanda laboral, exceto em alguns casos, tais como:
matéria acerca do gozo das férias, impugnação de convênios coletivos (diplomas negociais
coletivos) e impugnação do estatuto de sindicatos. Existe mais de um órgão conciliador na
Espanha, são os mesmos: Serviço de Mediação, Arbitragem e Conciliação, da Direção Geral
do Trabalho e das Direções Provinciais (O Instituto de Mediação Arbitragem e Conciliação é
regulado pelo Real Decreto 2756/1979), Orgãos que assumem essa competência mediante
acordo inter-profissionais e convênios coletivos. O organismo mais relevante é o chamado
SIMA (Serviço Inter-confederado de Mediação e Arbitragem, criando pelo Acordo de
Solução Extrajudicial de Conflitos Laborais).
Anteriormente ao ajuizamento da ação, a parte deve intentar a chamada Reclamação
Administrativa Prévia (“Reclamacíon Administrativa Previa” – artigo, 69 da LPL). Somente
em caso de não resolução, via administrativa, que é possível a propositura da ação laboral,
perante o ente jurídico público. Não é necessária a reclamação administrativa onde estiver
excluída a necessidade de prévia conciliação, por exemplo, no caso de impugnação acerca das
férias.
A processualística trabalhista na Espanha subdivide-se em Processo Ordinário e em
Processo Especial. No Brasil, essa subdivisão é denominada de ritos processuais. Sobre o
Processo Ordinário recai a maioria das ações trabalhistas. Esse instrumenta, primordialmente,
os conflitos consentâneos aos contratos de trabalho.
O Processo Especial é aplicável às matérias específicas. Existem diferenciações
substanciais, entre os dois processos, primordialmente no que tange a forma de iniciá-lo. As
matérias especiais segundo a lei, acima exposta, são: Dispensa por motivo disciplinar (artigo
103 e siguientes LPL); Sanções (artigo 114 e 115 LPL); Reivindicação salarial contra o
Estado (artigo 116 a 118 LPL); Rescisão contratual por razões objetivas (artigo 120 a124
LPL); Férias (artigo 125 y 126 LPL); Matéria Eleitoral (artigo 127 a 136 LPL); Classificação
184
No artigo 74 da referida Lei está disposto que: “1. Los jueces y Tribunales del orden jurisdiccional social y
los secretarios judiciales en su función de ordenación del procedimiento y demás competencias atribuidas
por el artículo 456 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, interpretarán y aplicarán las normas reguladoras
del proceso social ordinario según los principios de inmediación, oralidad, concentración y celeridad. 2. 2.
Los principios indicados en el apartado anterior orientarán la interpretación y aplicación de las normas
procesales propias de las modalidades procesales reguladas en la presente Ley.” (ESPANHA, 2011).
226
profissional (artigo 137 LPL); Transferência e modificação substancial das condições de
trabalho (artigo 138 LPL); Intervalos para amamentação e redução de horário por motivos
familiares, artigo 138 bis); Processo acerca da Seguridade Social (artigo 139 a145 LPL);
Processos iniciados ex officio (artigo 146 a 150 LPL); Convenções Coletivas (artigo 151 a160
LPL); Reclamação acerca Convênios Coletivos (artigo 161 a164 LPL); Impugnação e
modificação acerca de estatutos dos sindicatos (artigo 165 a 174 LPL) e; Tutela dos Direitos à
Liberdade Sindical e das liberdade pública (artigos 175 a 182).
Em matéria trabalhista, a competência territorial se divide entre: Tribunal do
Trabalho (“Juzgado de lo Social”), cujo âmbito é provincial , sediado na Capital provincial;
Divisão social nos TJS (“Sala de lo Social de los TSJ” – Tribunais Superiores de Justiça),
com sede nas comunidades autônomas
185
; Divisão Social no AN (“Sala de lo Social AN” –
Audiência Nacional), sede: Madrid e o âmbito é nacional; Divisão social do TS (“Sala de lo
Social TS”), sede: Madrid e o âmbito é nacional.
4.3.2 Antecipação de Tutela no Ordenamento Espanhol
A exemplo de diversos ordenamentos jurídicos, o Direito Espanhol, carece de uma
normatividade específica acerca da antecipação de tutela, inclusive, diversos doutrinadores
elogiam a processualística brasileira, consoante ao tema.
A legislação espanhola preferiu a terminologia “jurisdição sumária” (“juicio sumario y
medidas cautelares” da LEC), enquanto técnica a produzir resultados similares ao
procedimento cautelar. A essência da jurisdição sumária é a limitação do âmbito objetivo da
coisa julgada. É um processo autônomo, além de ter o seu objeto limitado.
A obtenção de qualquer tutela de caráter provisório, lato sensu, cujas vertentes podem
ser: conservatório, assecuratório, satisfatório, inovatório, convocatório, antecipatório dentre
outras possibilidades, regra geral, acaba por se resumir ao procedimento cautelar. Ou seja, na
Espanha, não existe uma diferenciação precisa entre tutela antecipatória, cautelar e inibitória,
como na avançada legislação brasileira. Em verdade, o processo cautelar é inflexível. Prova
dessa assertiva concerne à redação do artigo 721, da “ley del enjuiciamiento civil”:
Sob sua responsabilidade, todas as partes, principal ou reconvencional, podem
solicitar ao Tribunal, conforme as disposições constantes nesse Título, a adoção de
medidas cautelares, que considerarem necessárias para assegurar a efetividade da
185
A Espanha é formada por dezessete cidades autônomas, cada uma possui a sua capital. Salvo as Islas
Canarias que possuem duas capitais: Santa Cruz de Tenerife e Las Palmas de Gran Canari.
227
tutela judicial, que poderá ser consedida na sentença da respectiva jurisdição.
(ESPANHA, 2000). 186
As medidas cautelares não podem ser decretadas de ofício, salvo certos casos
estabelecidos em lei (para os procedimentos especiais).
A nova lei processual unificou o
sistema, delimitando as cautelares nominadas e as inominadas. A respeito preleciona o
professor Francisco Ramos Méndez (2000):
El juicio es una sucesión de actos con dimensión temporal. Debido a las
limitaciones del juicio humano es necesario consumir un espacio de tiempo para
definir el derecho: su creación en el juicio no es un acto instantáneo, sino que se
realiza a través de lo que gráficamente denominamos processus iudicii. Por otro
lado, el juicio tiene una indudable vocación de eficacia. Su finalidad no estriba
meramente en la obtención de un pronunciamiento jurisdiccional sino también en
que éste se cumpla. Para paliar de alguna manera los riesgos de la tardanza de una
resolución definitiva, que puedan hacer ilusorio el pronunciamiento jurisdiccional,
hay que arbitrar un sistema de protección. Surge así el concepto de medida cautelar.
La medida cautelar es el remedio arbitrado por el derecho para obviar de alguna
manera los riesgos de la duración temporal del juicio, en orden a su eficacia. Su
mecanismo operativo es hasta cierto punto sencillo: El juicio eficaz es el que
otorga una completa satisfacción jurídica a las partes. No se limita a la mera
“declaración” del derecho, sino que se prolonga incluso en una eventual fase de
ejecución para cumplir en todo su alcance el pronunciamiento jurisdiccional. Sólo
cuando la sentencia ha sido cumplida por completo alcanza su plena eficacia. Como
esta meta se vislumbra ciertamente lejana al inicio del juicio, la solución idónea
estriba en anticiparla o al menos asegurarla de alguna manera. La medida cautelar
anticipa provisionalmente la ejecución o asegura su éxito, desde el propio momento
inicial del juicio. (MENDEZ, 2000, p 3)
O sistema cautelar espanhol passou a ser um preceito único, sumarizado, que serve
de base para todos os que pleiteiam uma tutela provisória, de urgência. É um processo que
passou a simplificar certas situações que permitem uma tutela provisória.
4.3.3 Processo Cautelar Espanhol
A normatividade pertinente à matéria de cautelar na Espanha concerne ao disposto na
Lei Processual Civil (“Ley de Enjuiciamiento Civil”), do ano de 2000, especificamente no
Livro III, cujo título prevê: “la ejecución forzosa y de las medidas cautelares”. Anteriormente
a essa nova codificação, a norma processual regente datava de 1881. A doutrina espanhola, há
muito, vinha criticando o fato de a lei ser tão antiga e, não obstante as numerosas reformas
subsequentes, a necessidade de uma norma mais atual era latente.
186
Bajo su responsabilidad, todo actor, principal o reconvencional, podrá solicitar del Tribunal, conforme a lo
dispuesto en este Título, la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la
efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare.
228
Oretellis Ramos Manuel, autor espanhol, expõe que “el processo cautelar es la justa
respuesta a uma necessidad creada por el próprio processo como instrumento del ejercicio de
la potestad jurisdicional” (PELLICER, 1996, p.21).
Por ser a tutela jurisdicional, um direito fundamental dentro de um Estado
Democrático de Direito, são necessários, para a sua eficácia, mecanismos jurídicos e técnicos
que assegurem o pronunciamento rápido do poder judiciário, reside aqui a necessidade das
medidas cautelares, cosoante à doutrina espanhola.
Segundo Pellicer (1996, p. 22) “[...] un pronunciamiento judicial efectuado tarde em
el tiempo puede equivaler en la práctica a uma ausência de tutela judicial”, além de garantir
a efetividade do processo principal, bem como, do pronunciamento desse no futuro. 187
Conforme a supracitada Constituição, todas as pessoas têm direito à efetiva proteção
dos Tribunais no exercício dos seus legítimos direitos e interesses e em nenhum caso pode
ocorrer a ausência de defesa. Além disso, todos têm direito ao juiz ordinário previamente
determinado por lei (princípio do juiz natural); a um advogado da defesa e assistência, para
ser informado das acusações contra eles (contraditório); a um julgamento público, sem
demora (aqui a grande questão do tempo do processo) e com plenas garantias (ampla defesa);
a utilizar os meios de comunicação e provas relevantes para a sua defesa e; a não testemunhar
contra si próprios, para não confessar culpa e da presunção de inocência (princípio do estado
de inocência).
O citado artigo da Constituição espanhola traz diversas informações em um só item.
Já o constituinte brasileiro optou por trazer tais matérias de forma apartada e mais
detalhadamente, em incisos, no artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil,
de 1988.
187
Nesse sentido, tem-se, na Constituição da Espanha, o artigo 24 em que se definiu: “Artículo 24 1. Todas las
personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e
intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen
derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia al letrado, a ser informados
de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las
garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no
confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de
parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.”
(ESPANHA, 1978).
229
4.3.3.1 Natureza jurídica da tutela cautelar
O tratamento jurídico dado às medidas cautelares espanholas é fragmentado, por isso,
estabelecer a natureza do processo é tarefa árdua para os doutrinadores, principalmente no
Processo Trabalhista.
O processo cautelar espanhol é um processo em si mesmo, ou seja, diferencia-se do
processo cognitivo e executório. Essa afirmativa não é unânime da doutrina espanhola. Certos
estudiosos expõem que o processo cautelar, na verdade, seria incidente ao processo
declarativo, ou, uma medida para assegurar a execução.
Frente à tutela cautelar tem-se, ainda, outra questão: reconhecer esta proteção como
um direito substantivo (direito substancial de cautela).
Conforme julgamento do Tribunal Constitucional Espanhol, a tutela judicial não
concerne apenas às medidas cautelares que assegurem o efetivo cumprimento e resolução
definitiva de um processo (principal), explicitando que: “El processo cautelar es, em este
sentido, el instrumento mediante el que los órgaos jurisdiccionales ejercen la fundamentación
constitucionalmente encomendada de otorgar tutela judicial asegurando que el fallo de otro
proceso se cumpla.” (PELLICER. 1996, p. 27).
Dessa feita, a tutela cautelar seria um instrumento do qual os órgãos jurisdicionais
espanhóis efetivam a fundamentação constitucional concernente à tutela judicial, a assegurar
o processo principal.
4.3.3.2 Características e Pressupostos
Frente à lacuna legal existente no ordenamento jurídico espanhol, com relação ao
instituto da cautelar, a doutrina tenta criar uma dogmática própria do regime geral, para
facilitar a interpretação das normas. As características são:
a) Intrumentalidad (instrumentalidade): as medidas cautelares não são apenas, pura e
simplesmente, instrumentais frente à ação principal, mas também servem ao direito
material em litígio, antecipando os efeitos constitutivos da decisão. No entanto, a
medida cautelar existe em função de um processo principal, caso esse seja extinto,
aquela se extinguirá também. A medida cautelar caracteriza-se por sua
temporariedade.
b) Urgencia (urgência): A urgência é uma característica fundamental para o instituto
cautelar. Nas palavras do ilustre doutrinador espanhol: “La urgencia es el fundamento
230
de determinadas consecuencias y efecto que acompañan com caráter geral el régimen
jurídico de lãs medidas cautelares, concretamente de su adopción inaudita parte y de
la necessidade de finanza.” (PELLICER, 1996, p.35).
c) Jurisdiccionalidad (jurisdicionalidade): referente à possibilidade de modificação da
medida cautelar, conforme o entendimento explicitado por Pellicer (1996, p.36): “en
definitiva, la firmeza de la resolución que otorga tutela cautelar no obsta a la
deducción de que ésta puede ser, rebus sic standibus, modificada en el sentido
señalado.”
A base dos pressupostos do procedimento cautelar na Espanha é a mesma adotada
pelo ordenamento jurídico e doutrina brasileira, quais sejam: o fumus boni iuris e; periculum
in mora, pendência a um processo principal; a necessidade de caução (“la fianza o
contracautela” – pressuposto complementar – para evitar que, quando na realidade fatídica e
de direito, o demandado é a parte que teria razão, esse ficaria sem uma garantia).
4.3.3.3 As medidas cautelares no âmbito do Direito do Trabalho espanhol (Ley de
Procedimento Laboral)
No segundo livro da “Ley de Procedimento Laboral” (LPL), existem dispositivos
concernentes às “medidas precautorias”, (artigo 78 e 79), que não são as medidas cautelares,
salvo a medida prevista nesse último artigo, sobre o chamado embargo preventivo. A prática
antecipada de prova não visa assegurar o resultado do processo, e sim, evitar que, no futuro,
não se possa produzir uma prova no processo.
Existem diferenças entre as medidas cautelares, as diligências preliminares (atos de
jurisdição voluntária, que o demandante está facultado a executar, tal como exibição de
documentos) e prova antecipada (realização da prova antes de seu tempo processual habitual –
que é uma medida assecuratória e não cautelar).
Importante ressaltar que existem, no ordenamento espanhol, as chamadas medidas
assecuratórias (asseguram os bens do trabalhador, o crédito de caráter alimentar) que não são
cautelares, quais sejam: prática antecipada de uma prova
188
(que não visa assegurar o
resultado de um processo principal, mas sim o contraditório – artigos 76.2 e 78 da LPL – na
prática antecipada de um prova, não existe nem mesmo um processo); consignação para
188
Esse entendimento não é unânime da doutrina, Adamovich aponta em sua publicação que a prática antecipada
de provas tem caráter cautelar (VON ADAMIVICH, 2000, p. 110).
231
recorrer (“consignaciones para recurrir” – artigo 228 da LPL
189
- é como se fosse um
depósito recursal – que evita recursos meramente protelatórios, facilita a execução e dentre
outras vantagens) e a; “ejecución provisional” (o título da execução não adquiriu “firmeza”,
ou seja, não se tornou título executivo, em função da pendência de um recurso. Pellicer (1996)
explicita que Calamandrei entendeu que essa execução teria caráter, eminentemente, cautelar,
o que não estava consentâneo com a própria sistemática da LPL e da LEC, do caráter
alimentício do objeto da demanda e do caráter autônomo do procedimento). Observar-se-á
que os dois últimos institutos são instrumentos próprios do processo de execução.
Existem as medidas cautelares preparatórias (confissão do presumido demandado,
exame de documentos livros e contas e exame prévio de testemunhas) e; medidas precautórias
(prática antecipada de provas e embargos preventivo ou arresto).
No processo do Trabalho, existe uma série de medidas cautelares que podem ser
classificadas da seguinte forma:
A) O embargo preventivo (ou arresto): É a busca de bens do empresário como garantia
do processo. Esse procedimento cautelar está subordinado a um processo principal. Tem-se,
ainda, o embargo preventivo especial (artigo 141.1 LPL 190), em que está previsto a contrição
de bens dos empresários, em processos cujo objeto seja acidente do trabalho, (o empresário
espanhol tem 4 dias para entregar a documentação de cobertura do risco do acidente do
trabalho) e as enfermidades profissionais. Na legislação espanhola, tem-se o embargo
preventivo ordinário, previsto no artigo 79 da LPL
189
190
191
191
. O embargo preventivo do demandado
“Artículo 228. Cuando la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad, será indispensable
que el recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuita acredite, al anunciar el recurso de
suplicación o al preparar el recurso de casación, haber consignado en la oportuna entidad de créditos y en
la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre del Juzgado o de la Sala de instancia, la
cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento
mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista. El
resguardo de consignación en metálico o, en su caso, el documento de aseguramiento quedará bajo
custodia del Secretario, que expedirá testimonio de los mismos para su unión a los autos facilitando el
oportuno recibo” (ESPANHA, 1995).
“Artículo 141. 1. Si en las demandas por accidente de trabajo o enfermedad profesional no se consignará el
nombre de la entidad gestora o, en su caso, de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales de la Seguridad Social, el Juez, antes del señalamiento del juicio, requerirá al empresario
demandado para que en plazo de cuatro días presente el documento acreditativo de la cobertura de riesgo. Si
transcurrido este plazo no lo presentará, vistas las circunstancias que concurran y oyendo a la Tesorería
General de la Seguridad Social, acordará el embargo de bienes del empresario en cantidad suficiente para
asegurar el resultado del juicio.” (ESPANHA, 1995).
“Artículo 79. 1. El órgano judicial, de oficio o a instancia de parte interesada o del Fondo de Garantía
Salarial, en los casos en que pueda derivarse su responsabilidad, podrá decretar el embargo preventivo de
bienes del demandado en cuantía suficiente para cubrir lo reclamado en la demanda y lo que se calcule para
las costas de ejecución, cuando por aquél se realicen cualesquiera actos de los que pueda presumirse que
pretende situarse en Estado de insolvencia o impedir la efectividad de la sentencia. 2. El órgano judicial
podrá requerir al solicitante del embargo, en el término de una audiencia, para que presente documentos,
información testifical o cualquier otra prueba que justifique la situación alegada. Em los casos en que pueda
232
rebelde, que está regulado pelo artigo 183.2 (LPL): o demandado “rebelde”
192
, ou seja,
aquele que deu causa ao fim do processo; na petição, o demandante, pode requerer o embargo
de bens móveis e imóveis, nos processos seguintes sem o comparecimento daquele.
Importante
salientar
que
os
embargos,
em
epígrafe,
diferenciam-se,
substancialmente, do chamado embargo executivo, adotado no processo de execução. Admitese que o embargo preventivo seja de ofício. Não é cabível recurso frente à decisão denegatória
dos embargos.
B) As medidas cautelares no processo de tutela dos direitos de liberdade sindical e
outros direitos fundamentais – Consentâneo aos artigos 14 c/c 175 a 182, da LPL 193, 53.2 da
Constituição da Espanha;
C) A disposição prevista no artigo 131.1 c): em processo especial de impugnação de
laudo arbitral, em matéria de eleição sindical, que permite o juiz suspender a petição da parte,
em meio ao procedimento eleitoral, frente às causas justificadas (por exemplo, fraude);
D) Confissão do presumido demandado: Segundo o artigo da Lei de Procedimento
Laboral:
DE LOS ACTOS PREPARATORIOS Y MEDIDAS PRECAUTORIAS
SECCIÓN 1. ACTOS PREPARATORIOS
Artículo 76.
1. Quien pretenda demandar, podrá solicitar del órgano judicial que aquél contra
quien se proponga dirigir la demanda preste declaración acerca de algún hecho
relativo a la personalidad de éste y sin cuyo conocimiento no pueda entrarse en
juicio. (ESPANHA, 2011).
E) Exame de documentos, livros e contas: quando esses se mostrarem indispensáveis
para fundamentar uma demanda judicial (artigo 77 do diploma laboral):
Artículo 77.
192
193
derivarse responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial, éste deberá ser citado a fin de señalar bienes.
(ESPANHA, 1995).
- Segundo o que está estabelecido na Ley de Procedimiento Civil: “DE LA AUDIENCIA AL
DEMANDADO REBELDE: Artículo 183. A los procesos seguidos sin que haya comparecido el
demandado, les serán de aplicación las normascontenidas en el Título V del Libro II de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, con las especialidades siguientes:1. No será necesaria la declaración de rebeldía del
demandado que, citado en forma, no comparezcaal juicio.2. A petición del demandante se podrá decretar el
embargo de bienes muebles e inmuebles en lonecesario para asegurar el suplico.Ley Procedimiento Laboral
- 503. El plazo para solicitar la audiencia será de tres meses desde la notificación de la sentencia en elBoletín
Oficial correspondiente en los supuestos y condiciones previstos en el artículo 501 de laLey de
Enjuiciamiento Civil.4. La petición se formulará ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
correspondienteo del Tribunal Supremo, en su caso.5. La audiencia al demandado se sustanciará ante el
órgano que conoció del litigio en instancia.6. En ambos supuestos se seguirán los trámites del proceso
ordinário”. (ESPANHA, 1995).
O título deste capítulo é: “DE LA TUTELA DE LOS DERECHOS DE LIBERTAD SINDICAL”.
(ESPANHA, 1995).
233
1. En todos aquellos supuestos en que el examen de libros y cuentas o la consulta de
cualquier outro documento se demuestre imprescindible para fundamentar su
demanda, quien pretenda demandar podrá solicitar del órgano judicial la
comunicación de dichos documentos. Cuando se trate de documentos contables
podrá aquél acudir asesorado por un experto en la materia, que estará sometido a los
deberes que puedan incumbirle profesionalmente en relación con la salvaguardia del
secreto de la contabilidad. Las costas originadas por el asesoramiento del experto
correrán a cargo de quien solicite sus servicios.
2. El órgano judicial resolverá por auto, dentro del segundo día, lo que estime
procedente, adoptando, em su caso, las medidas necesarias para que el examen se
lleve a efecto sin que la documentación salga del poder de su titular. (ESPANHA,
2011).
F) Exame prévio de testemunhas: A redação do artigo 76 itens 2 e 3 é extremamente
específica e demonstra certa exemplificação de possíveis fatos:
2. Asimismo, quien pretenda demandar o presuma que va a ser demandado podrá
solicitar previamente examen de testigos cuando por la edad avanzada de alguno de
éstos, peligro inminente de su vida,proximidad de una ausencia a lugar con el que
sean imposibles o difíciles las comunicaciones, o cualquier otro motivo grave y
justificado, sea presumible que no va a ser posible mantener su derecho por falta de
justificación.
3. Contra la resolución judicial denegando la práctica de estas diligencias no cabrá
recurso alguno, sin perjuicio del que en su día puedan interponerse contra la
sentencia. (ESPANHA, 2011).
Esse último item aplica-se para todas as medidas no âmbito laboral, destarte, não
cabe recurso contra a decisão judicial que denega a prática das supracitadas diligências.
G) Prática antecipada de provas (medida “precautória”): é diferente da oitiva de
testemunha, que não possui caráter cautelar, além de ser mais abrangente, por ser medida
cabível a antecipação da produção de outras provas.
SECCIÓN 2. MEDIDAS PRECAUTORIAS - Artículo 78. Si las partes solicitasen
la práctica anticipada de pruebas que no puedan ser realizadas en el acto del juicio, o
cuya realización presente graves dificultades en dicho momento, el Juez o Tribunal
decidirá lo pertinente para su práctica en los términos previstos por la norma que
regule el medio de prueba correspondiente. Contra la resolución denegatoria no
cabrá recurso alguno, sin perjuicio del que, por este motivo, pueda interponerse en
su día contra la sentencia. (ESPANHA, 2011).
No Direito espanhol, existem ainda medidas cautelares específicas, fundamentadas
no artigo 727, do Código de Processo Civil, que, diante a compatibilidade de suas naturezas,
podem ser aplicadas no processo do trabalho. A primeira dessas medidas é o embargo
preventivo de bens, para assegurar a execução de sentenças condenatórias à entrega de
determinada quantia em dinheiro, fruto ou rendas, bem como de coisas fungíveis. É cabível,
ainda, o embargo preventivo, como medida idônea para os demais casos, além dos legalmente
234
previstos, não havendo outras previsões específicas para a hipótese e, sendo inclusive, menos
oneroso para o demandado.
A intervenção ou administração judicial de bens produtivos consiste em outra
medida, constante no artigo supracitado, cabível quando, a sentença condenatória à entrega de
título de propriedade (usucapião, por exemplo), direito de usufrutuário, ou de qualquer outro
interessando, incluindo o trabalhador, na manutenção da melhor produtividade, sendo o bem
imóvel/imóvel (um estabelecimento comercial) garantia executória primordial.
O depósito de coisa móvel é plausível quando se pretende uma demanda específica
(entrega de coisa certa), estando o bem na posse do demandado.
A ordem judicial de cessação provisória de uma atividade é a abstenção temporária
de realização de uma conduta ou a proibição temporária de interromper ou deixar de realizar
um serviço é uma medida cautelar, na ordem civil, aplicável ao processo do trabalho.
Segundo Alberto José Lafuente Torralba (2008, p. 95), essas medidas, acima
explicitadas, são meramente exemplificativas, nas próprias palavras desse ilustre doutrinador:
“[...] se trata, como vemos, de uma norma maleable, pesada para adaptar-se a la rica
casuística que puede plantear-se [...]”. A prova dessa assertiva está consentânea ao texto
normativo, do item 2, desse artigo:
726 - 2.ª No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los
efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el
demandado.2. Con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de
modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el
Tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de
contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que
en definitiva se dicte. (ESPANHA, 2011).
Essas medidas podem perfilhar tanto na esfera assecuratória, quando antecipatória
dependendo da matéria e do caso concreto.
4.3.4 Medidas Cautelares Inespecíficas (indeterminadas)
As medidas cautelares (as “inespecíficas”) estão regulamentadas no artigo artículos
585 y 586, antigo 1.485, (da NLEC) da LEL (Ley de Enjuiciamiento Civil - Ley 1/2000, de 7
de enero). Essas normas aplicam-se ao processo do trabalho por expressa disposição da LPL.
As doutrinas espanholas não se atêm muito para essas medidas, mas, são aplicáveis,
por óbvio, segundo as peculiaridades principiológias do Direito Laboral. A possibilidade de
cabimento reside, primeiramente, na aplicação subsidiária da Lei Processual Civil à Lei
235
Laboral. Tem-se ainda o argumento de que é garantia constitucional que o demandante tenha,
em mãos, a possibilidade de utilizar medidas que tendem a assegurar a efetividade da
resolução judicial.
Notadamente, essas medidas são necessárias, nos casos em que, frente ao objeto da
futura demanda, exista impossibilidade de se converter monetariamente o provável resultado,
ou seja, é incabível converter o objeto do litígio em valor pecuniário. Diante a essa
interpretação, os juízes estão amparados pela norma do artigo 74 da LPL
194
. Além disso,
essas medidas contribuem para que o empregado possa se fazer valer do jus resistentiae.
As medidas inespecíficas são aplicáveis em pretensões condenatórias, constitutivas e
declarativas. A medida adequada será adotada pelo juiz conforme as circunstâncias do caso
concreto. É possível lastro instrutivo mínimo, sumarizado, (o magistrado chama as partes para
uma dilação probatória mínima) antes de o juiz decidir-se acerca da medida. Consoante aos
artigos supracitados:
4.3.5 O Processo Cautelar na “Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - Ley 36/2011, de
10 de Octubre”
No Título I do segundo livro (“Do Processo Ordinário e das Modalidades
Processuais”), da Lei Reguladora da Jurisdição Social, na Seção três, estão regulamentadas as
medidas cautelares específicas, aplicáveis ao processo cuja matéria seja social, incluindo
assim, o Direito do Trabalho. Consoante ao exposto no artigo 79, dessa norma:
Las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar la efectividad de la
tutela judicial que pudiera acordarse en sentencia se regirán por lo dispuesto en los
artículos 721 a 747 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la necesaria adaptación a
las particularidades del proceso social y oídas las partes, si bien podrá anticiparse en
forma motivada la efectividad de las medidas cuando el solicitante así lo pida y
acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede
comprometer el buen fin de la medida cautelar. (ESPANHA, 2011).
As medidas cautelares que são necessárias para a efetividade da tutela jurisdicional
são regidas, em sua essencialidade, pelas normas pertinentes à matéria, constantes na Lei
Processual Civil (acima comentadas). Ouvidas as partes, a decisão pode ser antecipada à
194
“Artículo 74. 1. Los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional social interpretarán y aplicarán las normas
reguladoras del proceso laboral ordinario según los principios de inmediación, oralidad, concentración y
celeridad. 2. Los principios indicados en el número anterior orientarán la interpretación y aplicación de las
normas procesales propias de las modalidades procesales reguladas en la presente Ley”. (PORTUGAL, 2000).
236
audiência prévia, quando assim for requerido, em razão de comprovada urgência que possa
comprometer a efetividade da medida liminar.
Em se tratando de processo que verse sobre impugnação, frente aos atos da
administração pública, a adoção de medidas cautelares é regida pela mesma seção daquela
norma, bem como, pela Lei nº 29/1998.
Para a efetividade da medida de urgência, o legislador espanhol optou por isentar os
trabalhadores, representados por seus sindicatos, e os beneficiários da previdência, quando
ostentam representação coletiva de seus interesses, assim como as associações representativas
dos trabalhadores autônomos, da prestação de caução, garantias e indenizações relacionadas
às medidas de caráter cautelar.
O Tribunal, ex officio ou a requerimento da parte interessada, pode declarar o
congelamento dos bens do réu em quantidade suficiente para garantir o que foi reivindicado
no pedido e calculados para os custos de execução, quando da realização de quaisquer atos do
demandado que possam comprometer a eficácia da sentença ou quando estiver em situação de
insolvência (tudo devidamente comprovado pela parte interessada).195 Interessante disposição
protetiva dos direitos individuais dos trabalhadores, encontra-se no artigo 79, item 7, da lei
em epígrafe:
En lo procesos en los que se ejercite la acción de extinción del contrato de trabajo a
instancia del trabajador con fundamento en el artículo 50 del Estatuto de los
Trabajadores en aquellos casos en los que se justifique que la conducta empresarial
perjudica la dignidad o la integridad física o moral de trabajador, pueda comportar
una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas
o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la
continuidad de la prestación en su forma anterior, podrá acordarse, a instancia del
demandante, alguna de las medidas cautelares contempladas en el apartado 4 del
artículo 180 de esta Ley¸ con mantenimiento del deber empresarial de cotizar y de
abonar los salarios sin perjuicio de lo que pueda resolverse en la sentencia.
(ESPANHA, 2011).
Na hipótese de rescisão indireta do contrato de trabalho, em que a atitude empresarial
denotar prejudicialidade à dignidade ou a integridade física ou moral do trabalhador, podendo
haver a lesão aos direitos fundamentais do obreiro, poderá o juiz adotar medidas de urgência,
sem prejuízo dos salários.
195
196
196
Embargo na Lei espanhola significa congelamento dos bens do demandado.
Conforme a norma: “Artículo 50. Extinción por voluntad del trabajador.-- 1. Serán causas justas para que el
trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:
a) las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación
profesional o en menoscabo de su dignidad;
b) la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado;
237
4.3.6 A Estabilização da Demanda de Urgência no Direito Espanhol
As inovações na Ley de Enjuiciamento Civil, especificamente as realizadas no ano de
2.000, em relação às medidas de urgência e o efeito potencialmente estável, vieram para
relativizar a necessidade de vinculação de uma medida de urgência a um processo declarativo.
Na exposição de motivos da LEC, está explicitado que a instrumentalidade, a
acessoriedade e a provisoriedade seguem como parâmetro ainda central da tutela cautelar:
XVIII
En cuanto a las medidas cautelares, esta Ley las regula en un conjunto unitario de
preceptos, del que sólo se excluyen, por las razones que más adelante se dirán, los
relativos a las medidas específicas de algunos procesos civiles especiales. Se supera
así una lamentable situación, caracterizada por escasas e insuficientes normas,
dispersas en la Ley de 1881 y en otros muchos cuerpos legales.
El referido conjunto de preceptos no es, empero, el resultado de agrupar la
regulación de las medidas cautelares que pudieran considerarse «clásicas»,
estableciendo sus presupuestos y su procedimiento.
Esta Ley ha optado por sentar con claridad las características generales de las
medidas que pueden ser precisas para evitar que se frustre la efectividad de una
futura sentencia, perfilando unos presupuestos y requisitos igualmente generales, de
modo que resulte un régimen abierto de medidas cautelares y no un sistema de
número limitado o cerrado. Pero la generalidad y la amplitud no son vaguedad,
inconcreción o imprudencia. La Ley se apoya en doctrina y jurisprudencia sólidas y
de general aceptación. (ESPANHA, 2011).
El «fumus boni iuris» o apariencia de buen derecho, el peligro de la mora procesal y
la prestación de caución son, desde luego, factores fundamentales imprescindibles
para la adopción de medidas cautelares. La instrumentalidad de las medidas
cautelares respecto de la sentencia que pueda otorgar una concreta tutela y, por
tanto, la accesoriedad y provisionalidad de las medidas se garantizan
suficientemente con normas adecuadas.
Se procura, con disposiciones concretas, que las medidas cautelares no se busquen
por sí mismas, como fin exclusivo o primordial de la actividad procesal. Pero ha de
señalarse que se establece su régimen de modo que los justiciables dispongan de
medidas más enérgicas que las que hasta ahora podían pedir. Se trata de que las
medidas resulten en verdad eficaces para lograr, no sólo que la sentencia de condena
pueda ejecutarse de alguna manera, sino para evitar que sea ilusoria, en sus propios
términos.
Aunque necesarias para conjurar el «periculum in mora», las medidas cautelares no
dejan de entrañar, como es sabido, otros peligros y riesgos. De modo que es preciso
también regular cuidadosamente, y así se ha pretendido en esta Ley, la oposición a
las medidas cautelares, su razonable sustitución, revisión y modificación y las
posibles contracautelas o medidas que neutralicen o enerven las cautelares,
haciéndolas innecesarias o menos gravosas.
Las medidas cautelares pueden solicitarse antes de comenzar el proceso, junto con la
demanda o pendiente ya el litigio. Como regla, no se adoptan sin previa
contradicción, pero se prevé que, en casos justificados, puedan acordarse sin oír al
c) cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de
fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de
trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente ley, cuando una sentencia judicial
haya declarado los mismos injustificados.
2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.”
(ESPANHA, 1995).
238
sujeto pasivo de la medida que se pretende. En dichos casos, se establece una
oposición inmediatamente posterior. En la audiencia previa o en la oposición, pero
también más tarde, puede entrar en juego la contracautela que sustituya la medida
cautelar que se pretende o que ya se haya acordado.
Frente a alguna posición partidaria de atribuir el conocimiento y resolución acerca
de las medidas cautelares a un órgano jurisdiccional distinto del competente para el
proceso principal, la Ley opta por no separar la competencia, sin perjuicio de que no
implique sumisión, respecto del proceso, la actuación de la parte pasiva en el
procedimiento relativo a medidas solicitadas antes de la interposición de la
demanda.
Esta opción no desconoce el riesgo de que la decisión sobre las medidas cautelares,
antes de la demanda o ya en el seno del proceso, genere algunos prejuicios o
impresiones en favor o en contra de la posición de una parte, que puedan influir en
la sentencia. Pero, además de que ese riesgo existe también al margen de las
medidas cautelares, pues el prejuicio podría generarse en la audiencia previa al
juicio o tras la lectura de demanda y contestación, esta Ley se funda en una doble
consideración. Considera la Ley, por un lado, que todos los Jueces y Magistrados
están en condiciones de superar impresiones provisionales para ir atendiendo
imparcialmente a las sucesivas pretensiones de las partes y para atenerse, en
definitiva, a los hechos probados y al Derecho que haya de aplicarse.
Y, por otra, no se pierde de vista que las medidas cautelares han de guardar siempre
relación con lo que se pretende en el proceso principal e incluso con vicisitudes y
circunstancias que pueden variar durante su pendencia, de suerte que es el órgano
competente para dicho proceso quien se encuentra en la situación más idónea para
resolver, en especial si se tiene en cuenta la posibilidad de alzamiento y
modificación de las medidas o de su sustitución por una equitativa contracautela.
Todo esto, sin contar con la menor complejidad procedimental que comporta no
separar la competencia. (ESPANHA, 2011).
A adoção de medidas prévias apresenta-se como uma resposta jurisdicional
extremamente excepcional. Ao que tudo indica, o legislador espanhol preocupou-se muito
com a efetividade processual (a concretizar o comando constitucional previsto no artigo 24),
mas tratou a matéria com muito rigorismo. Ao se fazer a leitura do artigo 730, da Lei
Processual Civilista, ver-se-á que é praticamente impossível, exegeticamente falando, que o
magistrado espanhol defira uma medida cautelar que tenha efeito autônomo:
Artículo 730. Momentos para solicitarlas medidas cautelares.
1. Las medidas cautelares se solicitarán, de ordinario, junto con la demanda
principal.
2. Podrán también solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese
momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad.
En este caso, las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la
demanda no se presentare ante el mismo Tribunal que conoció de la solicitud de
aquéllas en los veinte días siguientes a su adopción. El Tribunal, de oficio, acordará
mediante auto que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido
realizados, condenará al solicitante en las costas y declarará que es responsable de
los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron
las medidas.
3. El requisito temporal a que se refiere el apartado anterior no regirá en los casos de
formalización judicial del arbitraje o de arbitraje institucional. En ellos, para que la
medida cautelar se mantenga, será suficiente con que la parte beneficiada por ésta
lleve a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento
arbitral.
239
4. Con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente recurso sólo podrá
solicitarse la adopción de medidas cautelares cuando la petición se base en hechos y
circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos.
Esta solicitud se sustanciará conforme a lo prevenido en el presente capítulo.
(Grifou-se). (ESPANHA, 2011).
A respeito dessa temática, afirma José Afonso Lafuente Torralba (2008):
Estando las medidas cautelares tan firmemente amarradas al processo principal, em
el Derecho español no cabe utilizarlas como procesos autonomos, com efectos
potencialmente definitivos. [...] En consecuencia, las medidas antecipatórias no son
suscetibles de proporcionar uns regulación ad futurum de los interesses em
conflicto; dicha regulación solo puede emanar del proceso declarativo al que se halla
instrumentalmente ligadas. (TORRALBA, 2008, p. 97 E 98).
O legislador espanhol não adotou a estabilidade como uma possível exceção, não por
desconhecer, no Direito Comparado, as experiências vividas; na verdade, apostou em um
processo declarativo mais simplificado (frente à tutela sumária), para manter e não
necessitando da postergação do contraditório. Na exposição de motivos da LEC, no item II,
está a explicação para a adoção da nova sistemática:
Con todas sus disposiciones encaminadas a estas finalidades, esta nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil se alinea con las tendencias de reforma universalmente
consideradas más razonables y con las experiencias de más éxito real en la
consecución de una tutela judicial que se demore sólo lo justo, es decir, lo necesario
para la insoslayable confrontación procesal, con las actuaciones precisas para
preparar la sentencia, garantizando su acierto. (ESPANHA, 2011).
Vê-se certo receio, por parte do legislador espanhol, em não positivar institutos que
não tiveram ainda uma larga experiência prática, como é o caso da estabilização da tutela
antecipada e da cautelar, que só agora, nos últimos anos, é que se podem notar, no Direito
Comparado, algumas experiências positivas. Deve-se levar em consideração que as reformas
substanciais na Espanha deram-se, apenas, no ano 2.000. A preocupação, com a efetividade
normativa constitucional das normas laborais existe, no entanto, a demora do processo gera
prejuízos à parte hipossuficiente.
Atualmente, a Espanha vem enfrentando crise econômica que refletiu (e continua
refletindo), sobremaneira, no mundo do trabalho. O governo espanhol elaborou programas de
reformas necessárias para a sociedade. Uma das temáticas abordadas no estudo realizado, a
“Pobreza e Inclusión Social” passou a ser, nos últimos anos, uma preocupação do Estado. A
situação de vulnerabilidade social foi intensificada pela atual crise europeia. O quadro de
destruição do emprego e o elevado número de pessoas que estão vivendo abaixo do nível de
pobreza são questões amplamente discutidas. Atualmente, a crise e o novo quadro econômico
240
do país têm elevado a preocupação com as temáticas acerca da efetivação das normas
constitucionais relacionadas à própria dignidade humana, saúde, educação, processo justo e
célere, trabalho e dentre outros, ou seja, de reestruturação social. A confirmar essa assertiva, o
governo criou o “Plan Nacional de Acción para la Inclusión Social 2011-2013”, além de
outros planos específicos setoriais, todos com a mesma finalidade: inclusão social.
4.4 Medidas de Urgência no Direito Francês
4.4.1 Considerações Iniciais / Organização do Poder Judiciário Francês 197
O Direito e o Processo Francês possuem uma normatização trabalhista avançada. O
Código do Trabalho (“Code du travail”) contém nove livros, sendo que do primeiro ao
terceiro, são impostas as normas de direito material. A partir do Livro V, as normas
concernem à resolução dos conflitos perante os Conselhos (“La Résolution des litiges le
conseil de prud’hommes”). No título V, desse mesmo capítulo, têm-se as regras acerca do
procedimento nos Conselhos (“Tittre V: Procédure Devant Conseil le Prud’hommes”).
Existem ainda normas relativas ao Direito Coletivo e Comunitário (relacionados aos
estrangeiros que trabalham no território francês).
Estudar o Processo Civil francês não é algo habitual na doutrina brasileira. Explicita
José Carlos Barbosa Moreira (2007):
Nossa moderna doutrina só episodicamente a ele se refere, e escassa tem sido
sua influência na legislação pátria. O fato não deixa de ser curioso, na medida
em que contrasta com o que entre nós se passa noutros setores do direito. A
nosso ver, dois fatores concorrem para essa situação: a) a base normativa do
processo civil francês, o Código Napoleônico de 1806, subsistiu, com
algumas reformas, até o fim do século XX [...]; b) até época relativamente
recente, a doutrina processual francesa, com raras exceções, manteve-se
fechada sobre si mesma, impermeável, ou quase, ao intercâmbio com a de
outros países [...]. (MOREIRA, 2007, p. 60-61)
Na Lei 2.002 - 1.113, foi instituída a juridiction de proximité, com o intuito de
reduzir as distâncias, até mesmo psicológicas, existentes entre o povo e a justiça. Os juízes de
proximité não integram a carreira judiciária, mas são nomeados para uma carreira de sete
anos. A competência dessa instituição ficou circunscrita às causas cíveis de pequena monta e
às contravenções penais.
197
As normas francesas, códigos, Constituição e etc, podem ser mais facilmente encontradas no site Legifrance,
que é um serviço público especializado na difusão do direito, na França.
241
No entanto, a doutrina francesa passou a criticar as sucessivas reformas que vêm
ocorrendo no ordenamento. Mesmo que o propósito do legislador seja dar mais efetividade e
celeridade ao processo, primordialmente com a eliminação das formalidades supérfluas (assim
consideradas por alguns), as reformas não estão trazendo as soluções, tanto almejadas pela
doutrina (efetividade e celeridade). Essa crítica francesa se enquadra perfeitamente ao perfil
das modificações brasileiras.
O intuito do legislador francês foi, nas palavras de Humberto Theodoro Junior.
(2008, p. 136) atuar “[...] no campo da sumarização do procedimento cognitivo (e não da
cautelaridade) para realizar a tutela de urgência satisfativa”.
Uma das mudanças francesas mais significativas foi o aumento dos poderes dos
magistrados, alijando o paradigma do adversary system, entre a iniciativa das partes
(advogados), e o juiz apenas “administrando” o feito.
À semelhança com o sistema alemão de organização do Poder Judiciário, na França,
existem 3 (três) juízes, de primeira instância, especializados (inseridos no chamado Conselho
– “Conseil de Prud’hommes”), um que representa os empregados e outro que representa os
empregadores, sendo que todo os magistrados que compõem os Conselhos são eleitos. Os
empregados que são autorizados, pela legislação francesa a votar (especificamente o artigo
1441-34, do Código Laboral) podem sair no horário de trabalho, quando há eleição (sem
qualquer prejuízo aos salários).
Cada Conselho possui 5 (cinco) seções que são autônomas, subdividindo-se
conforme a atividade do empresário (indústria e agricultura, exemplificadamente). O
empregado pode peticionar, encaminhando o litígio para a seção competente.
A forma de citação e os procedimentos formais estabelecidos para o processo são
semelhantes às normas brasileiras. No ato citatório, é indicado o objeto da demanda, bem
como a advertência de que, se o suposto devedor não aparecer, diversas provisões de caráter
executório podem ser tomadas na primeira audiência.
A representação em juízo é mais ampla que no Brasil, caso o empregado não possa
comparecer por doença ou impedimento familiar, pode ser substituído, momentaneamente,
por um colega empregado, delegado de representação sindical ou pelo cônjuge.
O legislador francês é extremamente preocupado com a efetividade dos provimentos
trabalhistas, pois, após a primeira audiência, de caráter conciliatório, o magistrado poderá
implementar medidas de urgência, que só poderão ser impugnadas após a decisão de mérito.
Na França, a normatização do poder geral de cautela foi um avanço, pois a função do
juiz, como afirmava o próprio barão de Montesquieu, era mínima, por possuir apenas o papel
242
de “boca da lei”, ou seja, somente pronunciava a lei (“bouche que pronnonce lês paroles de la
loi”).
Após a tentativa de conciliação, em audiência, estando todos presentes, devidamente
representados, ouvidas as partes, pode o Conselho reputar a matéria em litígio, de alta
complexidade, delegando (compartilhando) a responsabilidade de julgamento para um ou
mais conselheiros, a examinar mais aprofundadamente o caso. Posteriormente essa análise, os
autos voltam para o Conselho, que deliberará sobre a matéria por maioria absoluta.
Subsequente a esse fato, e produzidas as provas, a instrução do feito é encerrada.
A decisão é prontamente exequível frente às verbas salariais e indenizatórias, até o
limite de nove salários do empregado. Torna-se definitiva a execução quando findo prazo de
recurso. Dessa forma antecipa-se o recebimento de pelo menos parte da condenação, antes do
trânsito em julgado da sentença condenatória.
4.4.2 Medidas de Urgência na França – A Estabilização da Tutela de Urgência – Référé
prud'homal
O Direito Francês possui uma normatização avançada concernente às tutelas de
urgência e segurança, com o instrumento denominado référé prud'homal (consagrado nos
artigos 808 a 811; 848 a 850; 872 a 873-1 do Código de Processo Civil Francês). As
Ordonnances de référé estão previstas nos artigos 484 a 492-1 do Código de Processo Civil
francês. No Código do Trabalho, o référé está regulamentado nos artigos L1456-1 e seguintes.
Todos esses référés são comandos (medidas) de urgência para a tutela dos Direitos que não
podem esperar o regular trâmite processual, sob pena de perecimento.
No Código de Processo Civil Francês, está disposto, especificamente no artigo 808,
que o magistrado pode, nos casos emergencias, ordenar medidas de salvaguarda processual do
Direito, posto em litígio. No artigo 809, desse mesmo código, o juiz deve adotar medidas de
prevenção ou de reabilitação necessárias, tanto para evitar danos iminentes, quanto para barrar
atos manifestamentes ilegais. No caso da existência da obrigação não ser seriamente
contestável, pode ser concedida ao credor uma provisão, ou determinada a execução da
obrigação, mesmo que se trate da obrigação de fazer (consoante ao exposto nesse mesmo
artigo). Essas medidas abrangem todos aqueles casos que não possuem especificidades legais
(conforme o artigo 810 do CPC francês).
243
Anteriormente à decisão de mérito, é possibilitado ao magistrado, a pedido de
quaisquer das partes, realizar uma prévia audiência, fixando ao réu prazo para defesa. Essa
decisão é impugnável por meio de recurso. Assim, esses artigos estabelecem um poder geral
de cautela do juiz, o que fundamenta as medidas de urgência na França. Nesse sentido, as
próprias normas referem-se “aos poderes do magistrado”.
O juiz das medidas provisórias (juge des référés) pode ordená-las, em caso de
urgência diante: do pagamento de uma provisão, expulsão, proibição de fazer algo sob pena
de multa, conservação de um meio de prova e dentre outras.
Nos artigos 848 a 850 da Lei Processual Civil, estão previstas as “Les ordonnances
de référé devant le juge d'instance”, ou seja, as medidas cautelares perante ao juiz de primeira
instância. Consoante à competência do Tribunal Distrital, poderá o juiz ordenar medidas
cautelares (atípicas) de urgência, dentro de sua jurisdição, a evitar “danos iminentes ou barrar
atos manifestamente ilegais” (conforme a terminologia legal). Conforme o artigo 850, o juiz
distrital tem competência para julgar as causas trabalhistas pertinentes aos contratos de
trabalho, que recaírem sobre sua jurisdição.
Conforme as previsões impostas no artigo 872, do mesmo código, em qualquer caso
de medida de urgência, o juiz poderá expedir liminar, dentro do limite competencial do
Tribunal. Segundo o disposto no artigo 491, daquele código de processo, o juiz poderá impor
astreintes, pelo descumprimento da medida.
O procedimento do référé possui, de forma ampla, a característica da autonomia,
frente ao processo principal, diferentemente do procedimento cautelar no Brasil. Entretanto,
esse procedimento francês ainda guarda o caráter de provisório, por isso tem também como
característica a ausência de coisa julgada.
Pondera Adamovich:
As medidas provisórias no Direito francês podem ser de três espécies a) medida
provisória d´attente; que se dá antes do ajuizamento ou no curso da demanda; b)
medida antecipatória da decisão final (référé provision); e c) medida antecipatória da
execução que, em verdade, é uma forma de execução provisória. (VON
ADAMOVICH, 2000, p. 132).
Para que seja concedida a tutela antecipatória (provision) no processo francês, basta
que o direito do demandante seja evidente. No Direito brasileiro, além da evidência do direito
é necessário provar a insustentabilidade da defesa do réu.
No que tange ao processo do trabalho, existe uma medida de urgência que se aplica
aos empregados dispensados por motivos econômicos, esse ato da empresa é analisado pelo
244
Judiciário, conforme o Decreto 87.452/87, e a medida é a de reintegração (o artigo L1456-1
do Código do Trabalho remete a regulamentação para esse Decreto). A conciliação deverá ser
realizada em um mês e, frustrada essa, a instrução não poderá durar mais que três meses. O
julgamento final não poderá demorar mais do que seis meses.
Na França, existe um regime especial para as providências cautelares, que podem ser
de dois tipos: 1) O arresto (saisie conservatoire), que permite arrestar, a título preventivo,
certos bens corpóreos (mobiliário, veículo, etc.), incorpóreos (somas de dinheiro, direitos de
sócios ou valores mobiliários) ou de créditos (contas bancárias, rendas, etc.) e; 2) A penhora
judicial sobre imóveis, um fundo de comércio, quotas de sociedades ou valores mobiliários
(inscrição de hipoteca provisória e penhora de partes sociais e de valores mobiliários).
Para a apreciação da medida emergencial, será competente o juiz da execução, do
Tribunal da instância maior, ou o magistrado do local do domicílio do devedor. Essa regra é
aplicável às medidas provisórias e cautelares (as tutelas de urgência). O consequente pedido,
acerca do instrumento de urgência, frente ao judiciário, é cabível à parte fazê-lo a título
pessoal, ou seja, sem advogado.
Consentâneo às medidas cautelares, a urgência não constitui uma condição
imprescindível. O credor necessita de demonstrar que existem circunstâncias que podem pôr
em risco a cobrança de sua dívida (exemplo, má-fé do devedor que oculta os seus ativos,
multiplicação de credores e dentre outras hipóteses).
A providência cautelar trabalhista deve ser tomada no prazo de três meses a contar da
decisão do juiz que a autoriza. Se o credor não iniciou ainda um procedimento com vista a
obter o reconhecimento do seu crédito, deve fazê-lo no mês seguinte à adoção da medida. A
tutela cautelar deve ser comunicada ao devedor no prazo máximo de oito dias. O recurso
cabível à decisão não terá suspensivo.
4.5 Medidas de Urgência no Direito Italiano
4.5.1 Considerações Iniciais / Organização Judiciária Italiana
A resolução dos conflitos italianos, no Poder Judiciário, é posto sob a égide da
jurisdição comum e da jurisdição especial. A primeira é composta pela seara cível e penal. A
especial concerne à solução de conflitos nos Tribunais administrativos; Tribunal de Contas;
Tribunais militares e no Tribunal Constitucional. A competência originária, desse último,
245
circunscreve-se ao controle de constitucionalidade das leis, conflitos de competências e a
apreciação das acusações contra o Presidente da República.
O Processo do Trabalho Italiano está contido na seara civil, de jurisdição comum,
não existindo, portanto, uma justiça especializada. A magistratura comum é competente para
instruir e julgar as causas trabalhistas. Existem os tribunais singulares (um só juiz atuando,
salvo os casos especificados em lei) e os tribunais coletivos, de composição coletiva. Na seara
cível, existem, ainda, os Tribunais de Recurso, o Tribunal de Cassação, os Tribunais Comuns
nos casos previstos pela lei e o Tribunal de Menores. Todos esses últimos são órgãos
colegiados.
A ordem de julgamento das causas laborais é: na primeira instância, o Tribunal
(atuação de um magistrado singular); na segunda, o Tribunal de Recurso (que aprecia as
decisões dos tribunais de primeira instância) e; na última instância, o Tribunal Supremo de
Cassação. Essa instância maior tem a função de garantir o cumprimento e a interpretação
uniforme da lei, além de regular os conflitos de competência.
Acerca do Processo do Trabalho, a primeira norma processual laboral, publicada na
Itália, foi a lei de número 295, de 15 de julho de 1893, em que foram criados os collegi di
probiviri, para a tentativa prévia e obrigatória de conciliação, no meio industrial. No regime
fascista, esses colégios de conciliação foram suprimidos, frente ao Régio Decreto de número
471, do dia 26 de fevereiro de 1928. Nesse período, os litígios de matéria laboral foram
entregues ao juiz de primeiro grau (o pretor) e ao Tribunal, dependendo do valor de alçada.
(ADAMOVICH, 2000).
No Régio Decreto de número 1.073 de 21 de maio de 1934, o legislador preferiu unir
o rito laboral ao processual civil, sendo acrescentados ao Processo do Trabalho os princípios
da imediatidade e concentração.
Nos anos sessenta, a Itália sofreu uma nova crise do sistema processual vigente. Foi
editada a Lei nº 604/1966 sobre dispensas individuais, sendo dada, ao pretor, a competência,
em razão da matéria (e não mais em razão do valor) de decidir sobre a legitimidade desse ato.
O dito dispositivo adveio para dar efetividade ao artigo 1º da Constituição que definia, e ainda
define, o trabalho como bem essencial (bene essenziale). (ADAMOVICH, 2000).
Na Lei nº 533, de 14 de julho de 1973, foi editado o novo processo trabalhista, com
base no Código de Processo Civil de 1918, em que Chiovenda presidia a comissão desse.
Foram, no processo laboral, consagrados os princípios da oralidade, imediatidade e a
concentração dos atos processuais em audiência una. A competência, para o julgamento de
matéria trabalhista, passou a ser exclusivamente do juízo de primeiro grau.
246
Mister ressaltar que, no Código de Processo Civil Italiano, existem, no Título IV,
Livro II, “Processo de Cognição", normas processuais específicas de direito do trabalho
(Norme per le controversie in materia di lavoro – Regras relativas aos litígios trabalhistas),
do artigo 409 a 473.
Recentemente, a Itália sofreu diversas reformas legislativas, primordialmente, sob a
égide do governo de Silvio Berlusconi. O Direito do Trabalho sofreu um repentino processo
de precarização e flexibilização. A relação de emprego praticamente desapareceu, em virtude
da criação, por meio de lei, da chamada parassubordinação.
Proto Pisani (2010) na primeira parte do encontro de 03 de maio de 2010, da
“Magistratura Democrática” (La prima parte del convegno del 3 maggio 2010 di
Magistratura Democratica, AGER e AGI con l'intervento di Proto Pisani), afirmou,
categoricamente, que à base das relações laborais (incluido o conflito e sua resolução, no
poder judiciário) deve-se elevar a princiologia (ou, nas palavras do estudioso, “valores”)
elencada no artigo 41 (Título II) da Constituição Italiana (de 27 de dezembro de 1947):
L'iniziativa economica privata è libera.
Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla
sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.
La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica
pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali. (ITÁLIA,
1947).
Esse artigo prevê que a iniciativa privada é livre, no entanto, deve destinar-se aos
fins sociais, não podendo atuar contrariamente ao bem comum, à liberdade, segurança e
diginidade humana. No entanto, esses valores vêm sendo subjugados, uma vez que a Itália
sofre, na atualidade, uma crise completa do mercado de trabalho, havendo repercussões gerais
acerca desse problema.
4.5.2 Tutela Antecipada e a Tutela Inibitória / Poder Geral de Cautela do Juiz
A doutrina e jurisprudência italianas, cientes da necessidade de dar efetividade às
medidas de caráter de urgência, fundamentam a técnica antecipatória e acautelatória no artigo
700 da codificação processual. Nesse país, não houve a inserção, na lei processual, no que
concerne à da tutela antecipada, enquanto norma específica.
Está exposto, no CPC italiano que:
247
Sezione V: DEI PROVVEDIMENTI D'URGENZA - Art. 700 Condizioni per la
concessione Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha
fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto
in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile,
puo' chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d'urgenza, che appaiono,
secondo le circostanze, piu' idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della
decisione sul merito. (ITÁLIA, 2011).
Nessa regra, está exposto que: fora os demais casos regularizados no Código de
Processo Italiano, a parte que tiver fundadas razões para temer que, durante o tempo
necessário para exercer o seu pedido na forma (via) ordinária, esse seja ameaçado por um
iminente e irreparável prejuízo, pode pedir por recurso junto do Tribunal, ou ao juiz, medidas
(providências) de urgência mais adequada a garantir os efeitos de uma decisão provisória
sobre o mérito.
Existe, no ordenamento jurídico brasileiro, normatividade semelhante (precisamente
nos artigos 789 e 799 do CPC), designando poder geral de cautela ao juiz. Mesmo antes da
Lei nº 533/73, em matéria laboral, já se aplicavam as medidas de urgência.
A base normativa, o fundamento, portanto, da tutela antecipada, na Itália, é o artigo
supracitado, que trata da ação cautelar inominada. Como afirma, acertadamente, Marinoni
(2009, p. 201) “a marca da tutela antecipada, na doutrina italiana, é a provisoriedade, e não a
função que é desempenhada pela tutela jurisdicional no plano do direito material”.
A tutela cautelar, nesse ordenamento, é tratada com mais rigorismo técnico do que a
antecipação. Ao que tudo indica, o sistema italiano necessita, de uma mudança legislativa, no
sentido de criar uma norma específica para a tutela antecipada, primordialmente, frente à
morosidade dos processos que lá tramitam. Importante ressaltar que, não raro, os processos
laborais que, para o Brasil, são de trâmite rápido, primordialmente, na Justiça Especializada
Trabalhista, na Itália, em média, duram 10 anos.
Dessa feita, necessitam de urgente
concretização frente aos meios processuais de efetivação dos direitos individuais trabalhistas
(as tutelas de urgência).
A saída, para esse problema, encontrada pela doutrina, foi desprezar o direito
material para sustentar a possibilidade de obtenção da tutela antecipada. Esse fato não poderia
ocorrer no ordenamento pátrio, mesmo por que não seria necessário, já que, no Brasil, existe
norma específica.
A jurisprudência e a doutrina têm nas mãos um papel importante para tornar o
processo um instrumento de proteção e efetivação dos direitos fundamentais. Segundo o
entendimento de Proto Pisani:
248
È poi da considerare che il processo a cognizione piena, proprio in quanto per sua
definizione garantista, há uma sua durata necessária nel tempo e questa esigenza di
fare bene può entrare talvolta in conflito com I’ esigenza di fare presto, specie là
dove la durata del processo a cognizione piena possa essere di per sé causa di um
pregiudizio irreparabile (o anche soltando grave) a chi è costretto a servirsi del
processo à causa del diviento di autotutela privata. (PISANI, 2006, P. 53).
A jurisprudência aplica o artigo, 700 do CPC, por exemplo, para os casos de
reintegração provisória no posto de trabalho, em caso de transferência arbitrária ou ilegalidade
na dispensa. No âmbito Direito Coletivo, aplica-se frente ao abuso do direito de greve.
Na Itália, a jurisprudência vem se mostrando mais progressista que a doutrina,
afirmando que o processo laboral já é por si só de caráter sumário e célere, não necessitando
de medidas civilistas assecuratórias de urgência. Sendo que a aplicação indiscriminada das
medidas cíveis de urgência acabaria por obstruir a jurisdição, como afirma Crisanto Mandrioli
(1995, p.515). O que, notoriamente é uma falácia, basta analisar a demora processual.
Podem ser deferidas, pelo juízo competente italiano, medidas cautelares antes ou
durante o processo “principal” de que são instrumentais. Além disso, relativamente ao seu
conteúdo, podem classificar-se como procedimentos especificados (o que, no Brasil, é
chamado de típicos), ou seja, procedimentos em que o conteúdo está preestabelecido em lei, e
não especificados (atípicos), no âmbito dos quais a lei atribui ao Tribunal a determinação do
conteúdo mais adequado, em função do direito que é chamado a tutelar pelo requerente, sendo
essa conduta, permitida pelo artigo 700, do CPC italiano, acima comentado.
Com o advento desse artigo, surgiram alguns problemas de interpretação com relação
ao conceito ali normatizado: o de provimento de urgência. Pondera Humberto Theodoro a
respeito:
[...] tornou-se largamente difundida a aplicação dos “provvedimenti d’urgenza” com
o escopo de realizar, com antecipação, os efeitos da sentença de mérito, ou seja, com
a imediata satisfação da pretensão, no todo ou em parte. Alguns problemas delicados
surgiram na tentativa de adequar o provimento cautelar às particularidades da tutela
de mérito. O primeiro deles foi o da compatibilização com os princípios inerentes ao
contraditório, ampla defesa e coisa julgada, cuja observância antecede a composição
do mérito da causa. (THEODORO, 2008, págs. 140 e 141).
Concernente à tutela inibitória, na Itália, quando se depara com uma situação de
eminente necessidade de proteção, sem se olvidar, ainda, da própria violação do direito, a
base normativa para a aplicação dessa técnica é também o artigo 700 do Código de Processo.
Aplica-se a norma que alicerça a cautelar inominada “con funzione non cautelare”. A Lei
Processual Italiana carece de norma semelhante ao artigo 461, do CPC, já que, diferentemente
do ordenamento processual brasileiro, não se pode ordenar sob pena de multa. Não possuindo,
249
assim, o ordenamento italiano, instrumentos processuais de proteção, que abriria ensejo à
tutela inibitória.
A ordem jurídica em epígrafe carece de norma que proteja o “perigo” de forma
preventiva. Essa atitude legislativa vai contra aos atuais desígnios de um ordenamento
jurídico moderno, voltado para a preocupação com o cidadão e seus direitos fundamentais.
No Direito Italiano, não existe ação inibitória cognitiva, por falta de previsão legal,
como é afirmado pela doutrina. Na prática, a tutela inibitória é postulada, na Itália, à base do
artigo 700, da lei processualista, bem como o artigo 24 da Constituição, que garante a todos a
tutela jurisdicional efetiva, tempestiva e adequada ao caso concreto. Quando concedida a
tutela cautelar, pode-se estar diante de uma antecipação de tutela, inibitória ou uma cautelar,
propriamente dita, todas sobre a pecha de “cautelar”. E, mesmo quando possuir satisfação de
seu direito, a parte, é obrigada a dar continuidade à ação de conhecimento em função da
técnica processual, já que, naquele país, a tutela cautelar não possui satisfatividade, e está
calcada na provisoriedade.
Há, portanto, certo anacronismo na evolução das tutelas de urgência naquele
ordenamento. O que não ocorre no Direito brasileiro, como antes, explicitado. Ao se buscar
“inspiração” no Direito Italiano, tem-se que levar em consideração que, nesse ordenamento, a
realidade normativa e prática é outra. Na Itália, as mudanças legislativas e dogmáticas, acerca
das tutelas de cognição sumária, urgentes, são mais do que necessárias. Os contornos das
tutelas de urgência necessitam ser traçados. A concluir, acerca dessa temática, Edoardo Ricci
(1997) afirma que não enxerga com bons olhos a união indiscriminada dos provimentos de
urgência, afirmando que:
[...] a separação teórica entre provimentos antecipatórios e provimentos cautelares
nem sempre é advertida na Europa com a mesma precisão que é adverida na
doutrina brasileira. Mas, as minhas convicções levam-me a compartilhar, sobre este
tema, das orientações da doutrina brasileira (RICCI, 1997, p. 92).
Marinoni e Arenhart (2008) aduzem que, no Brasil, não existem razões para confusão
entre as formas tutelares de urgência, primordialmente entre a cautelar e a inibitória,
demonstrando que:
A confusão entre as ações inibitória e de remoção do ilícito com a ação cautelar
deriva do fato de que todas se identificam pela preventividade. Porém, quem não
separa ilícito (ato contrário ao direito) de dano, obviamente não pode entender que
as ações inibitória e de remoção do ilícito têm como pressuposto a probabilidade de
ilícito (inibitória) e a sua prática (remoção do ilícito), enquanto que a ação cautelar
requer a probabilidade do dano. (MARINONI, 2003, P.3).
250
Relacionado à ação inibitória, que é voltada contra a probabilidade do ilícito, o
problema acaba sendo o mesmo. Na ação inibitória, a prova deve incidir somente sobre a
probabilidade do ilícito, no entanto, recairá sobre a probabilidade do dano, apenas quando
existir “identidade cronológica entre o ilícito e o dano” (MARINONI, 2003, P.3). Nessa
hipótese, o autor (e não o réu) tem a chance de argumentar acerca da probabilidade do dano.
O réu não pode contra-argumentar afirmando que não há probabilidade de dano (que é
consequência do ilícito), quando o autor alegar somente probabilidade de ilícito.
O resultado dessa “confusão” italiana, acerca dos instrumentos processuais de tutela
de urgência, é a falta de efetividade de direitos, incluindo os individuais trabalhistas, e a falta
de esforço legislativo a modificar essa realidade. A falta de objetiva distinção entre os
institutos leva a uma compreensão da matéria apenas sobre o enfoque processual,
desconsiderando o direito material, sem importar com o resultado concebido pela tutela. A
normatividade acerca da tutela antecipada, cautelar e inibitória, vem colocando o Brasil, em
um papel de destaque no cenário mundial, frente a excelência da doutrina, de boas decisões, e,
primordialmente, da normatividade pertinente. A classificação e identificação prática dos
institutos geram a visualização do problema (a ser solucionado pelo Estado), sob uma
perspectiva do direito material. Essa preocupação é de suma importância para a efetivação dos
direitos, afastando-se da visão meramente processual do direito. Essa é exatamente a grande
dificuldade da doutrina clássica (primordialmente a europeia).
4.5.3 Procedimento Cautelar no Direito Italiano
O procedimento cautelar italiano está normatizado no Código de Processo Civil de
1940 (conferido pelo Régio Decerto de 28 de outubro de 1940), onde foram impostas recentes
alterações, especificamente, em 01 de setembro de 2011.
No Direito Italiano, assim como no Brasil, a normatividade processual trabalhista não
prevê diversos institutos civilistas, dentre eles as medidas de urgência (cautelar, tutela
inibitória e antecipatória). Necessitando, para tanto, da aplicação do princípio da
subsidiariedade frente às normas consentâneas ao Processo Civil.
Diferentemente do Brasil, o legislador italiano caminhou no sentido de sumarizar o
procedimento cautelar satisfativo, sendo criado um regime diferenciado para as medidas com
tendência à satisfatividade do feito. No Brasil, criou-se o princípio da fungibilidade para a
resolução do problema da institucionalização das medidas cautelares, como antes exposto.
251
Quando da criação da normatividade jurídica laboral italiana, tinha-se o entendimento
de que os institutos cíveis não poderiam ser aplicados ao processo trabalhista. Frente à nítida
necessidade de aplicação de tais institutos, à seara laboral, as argumentações para a não
aplicação foram consideradas infundadas, prevalecendo a interpretação (e a positivação do
princípio da subsidiariedade) de que se aplicam.
A doutrina e a jurisprudência passaram a aplicar, dentre os institutos de rito
simplificado, o procedimento monitório, o sequestro das duas espécies “judiciário” e o
“conservativo” e a produção antecipada de provas (istruzione preventiva).
4.5.4 Procedimento Cautelar Específico no Ordenamento Jurídico Italiano
Proto Pisani (2006), ilustre doutrinador italiano, entende que as medidas cautelares
assumem não só a função de garantia da efetividade da tutela jurisdicional, mas também, a
função de efetivar o princípio da economia processual.
Na Itália, assim como em diversos ordenamentos jurídicos, a evolução da tutela
cautelar adveio como resposta aos problemas trazidos com a demora na resolução dos
conflitos levados a juízo, ou seja, com o atraso da resposta da atividade jurisdicional. A tutela
cautelar “deixou de ser mero instrumento do processo declarativo, para emancipar-se desse e
converter-se em uma alternativa mais rápida e de resultados mais imediatos.” (ALBERTO JOSÉ
LAFUENTE TORRALBA, 2008, P. 78).
Chiarloni, citado por José Lafuente (2008), afirma que na reforma italiana, o
legislador equivocou-se em não distinguir, à época das recentes reformas, as medidas de
caráter conservativo das medidas antecipatórias.
O procedimento cautelar italiano sofreu, desde o Régio Decreto de número 1443, de
28 de outubro de 1940 (publicação do Código Civil Italiano), modificações substanciais.
Com a Lei nº 477/92, que entrou em vigor em 1993, especificamente em 1º de
janeiro, houve a uniformização dos procedimentos cautelares (artigos 669-bis a 669quaterdecies), exceto a produção antecipada de provas.
Os elementos comuns às medidas cautelares são, notadamente, a simplificação e a
rapidez das formas processuais, o seu caráter provisório e a sua relação instrumental com um
litígio. Essa relação instrumental não pode mais ser tratada de forma absoluta. Mediante a, já
citada, reforma de 1990, submetida à revisão em 2005, foi implementada no Código de
Processo Civil Italiano, uma sistematização orgânica e unitária, relativa ao procedimento
cautelar, que foi, no entanto, definido como “uniforme”.
252
Conforme a nova sistemática processual, que constitui o modelo de base de todos os
instrumentos cautelares (quer previstos pelo próprio Código de Processo, quer regulados por
leis específicas), é prevista, em determinados casos, a possibilidade de a medida adotada
provisoriamente não ser seguida por um processo e, consequentemente, por uma medida no
âmbito de um processo ordinário. Nesses casos, por conseguinte, o instrumento cautelar acaba
por constituir, de fato, um meio de tutela exclusivo e estabilizado (por exemplo, no caso de
uma pessoa ser obrigada a observar uma medida e fazê-lo espontaneamente; o mesmo é
previsto expressamente nos processos em matéria de sociedades comerciais e de
intermediação financeira e de crédito, regulados por uma Lei nº de 2003).
Levando esta tendência normativa em consideração, o estudo neste subitem será
frente à sistematização tradicional, ou seja, pondo em relevo a provisoriedade da matéria.
A competência em matéria laboral para a interposição da cautelar é definida segundo
a regra de que o juiz será aquele que poderia conhecer do mérito da ação principal (artigos
669-ter e 669-quater). Ver-se-á a redação desses artigos:
Art. 669 ter Competenza anteriore alla causa
Prima dell'inizio della causa di merito la domanda si propone al giudice competente
a conoscere del merito.
Se competente per la causa di merito e' il conciliatore, la domanda si propone al
pretore. (Itália, 1940).
Se il giudice italiano non e' competente a conoscere la causa di merito, la domanda
si propone al giudice, che sarebbe competente per materia o valore, del luogo in cui
deve essere eseguito il provvedimento cautelare.
A seguito della presentazione del ricorso il cancelliere forma il fascicolo d'ufficio e
lo presenta senza ritardo al presidente del Tribunale o al pretore dirigente il quale
designa il magistrato cui e' affidata la trattazione del procedimento. Articolo
aggiunto dall'art. 74, L. 26 novembre 1990, n. 353. (ITÁLIA, 2011).
A forma explicitada pela lei para a postulação do procedimento cautelar, chamado de
“recurso”, deve ser oferecido à chancelaria do juiz competente. Para a maioria dos
doutrinadores italianos, existe uma espécie de direito substancial de cautela, porém qualquer
que seja a posição teórica assumida “[...] fica cada vez mais evidente que o resultado da
proteção cautelar não se liga exclusivamente ao resultado de um processo, mas, além disso,
tem efeitos e consequências na situação substancial”. (BATISTA, 2006. p. 34 e 35).
No artigo 669-sexis, está explicitado o procedimento de forma geral, em que o
juiz poderá despachar confirmando, modificando ou revogando os provimentos antes
deferidos. O juiz competente poderá deferir o pedido, inaudita altera pars, devendo marcar a
data para a audiência, em prazo peremptório de 15 dias. Dentro desse mesmo lapso temporal,
ordenará, ainda, em prazo não superior a 8 dias, a notificação do demandado. Nesse
253
documento, deverá haver a discriminação do teor do Decreto de concessão da medida. Ou
seja, o prazo para a defesa é de 7 dias. Observar-se-á a redação desse artigo:
Art. 669 sexies Procedimento
Il giudice sentite le parti, omessa ogni formalita' non essenziale al contraddittorio,
procede nel modo che ritiene piu' opportuno agli atti di istruzione indispensabili in
relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto, e provvede con
ordinanza all'accoglimento o al rigetto della domanda.
Quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l'attuazione del
provvedimento, provvede con Decreto motivato assunte ove occorra sommarie
informazioni. In tal caso fissa, con lo stesso Decreto, l'udienza di comparizione delle
parti davanti a se' entro un termine non superiore a quindici giorni assegnando
all'istante un termine perentorio non superiore ad otto giorni per la notificazione del
ricorso e del Decreto. A tale udienza il giudice, con ordinanza, conferma, modifica o
revoca i provvedimenti emanati con Decreto.
Nel caso in cui la notificazione debba effettuarsi all'estero, i termini di cui al comma
precedente sono triplicati. Articolo aggiunto dall'art. 74, Legge 26 novembre 1990,
n. 353. (ITÁLIA, 2011).
Caso o juiz defira o provimento concessivo (o pedido da medida cautelar), antes da
propositura da ação principal, deverá, em um prazo não superior a 30 dias, fixar um termo
para o ajuizamento dessa ação. Caso o juiz negue o provimento, a parte pode fazer novo
pedido (“re-proposta”), na hipótese de modificação das circunstâncias de fato e de direito
alegados no pedido anterior.
Assim como no Direito brasileiro, se a parte não propuser a ação principal, no prazo
fixado pelo juiz, a medida de urgência perde sua razão de ser. A medida perderá sua eficácia
também se: o processo principal for extinto, quando: a) a caução estabelecida pelo juiz não for
prestada; b) o direito seja declarado inexistente por sentença (italiana ou estrangeira), mesmo
que não tenha transitado em julgado, ou, ainda com laudo arbitral contrário; c) a parte que
requereu a medida, e teve seu pedido deferido, pelo laudo arbitral, não requereu sua
exequibilidade, frente ao juízo italiano; d) a parte que requereu a medida, e teve seu pedido
deferido, ou seja, foi beneficiada, em sentença estrangeira ou laudo arbitral estrangeiro, mas
não solicitou, frente ao Poder Judiciário Italiano, a executoriedade da sentença ou do laudo.
Importante ressaltar que a declaração de ineficácia da medida é dada pelo juiz
competente, que proferiu a decisão cautelar.
Da decisão, tanto de concessão como de rejeição da medida cautelar, pode ser
interposto recurso, para o Tribunal, por qualquer das partes (segundo o interesse, isto é, em
relação ao tipo de providência adotado), no prazo de 10 dias, a contar da notificação da
providência, cuja decisão será proferida por um colegiado de juízes (“in camera di
consiglio”). O recurso, em regra, não tem efeito suspensivo, mas o relator pode assim
254
determinar, em caso de risco de grave dano, ou que, na hipótese de a parte beneficiada pela
decisão prestar caução.
4.5.5 Medidas Cautelares (procedimentos específicos)
No sistema processual civilista italiano, estão previstos diversos institutos, que
podem ser incluídos na categoria das medidas cautelares ou provisórias. Tais medidas são
definidss com base em seu caráter finalístico, frente às seguintes características: a) caráter
antecipatório: é antecipar, a título provisório ou em caso de urgência, o conteúdo possível ou
os efeitos de uma decisão, que será tomada na sequência de um processo ordinário; atributo
estabilizador: seria “conservar”, precisamente, uma determinada situação de fato, até a
eventual conclusão do processo principal, de modo a garantir que tal processo produza os
efeitos práticos que de outra forma seriam inúteis, devido a uma alteração do estado de fato
em curso, ou; o caráter preventivo ou conservatório: pois existem direitos (situações
materiais) em perigo de prejuízo, no curso de uma demanda (consoante o tipo de medida).
As medidas cautelares típicas do processo comum são, no direito italiano: o arresto, a
produção antecipada de provas, a restituição provisória da posse, o embargo de obra nova,
providências de instrução preventiva, suspensão da eficácia da sentença impugnada executiva
a título provisório, providências provisórias durante um processo de separação de pessoas,
alimentos provisórios, imposição ou retirada de selos, providências temporárias a favor de
menores abandonados, inibição de concentração da propriedade de jornais, inibição de atos de
concorrência desleal, ordem de não aplicar cláusulas incorretas ou vexatórias em contratos
celebrados entre empresas, providências temporárias a favor de menores abandonados,
intimação de publicar uma retificação de algo já publicado em jornais diários ou em
publicações periódicas ou transmitido pela rádio ou pela televisão, atribuição de um montante
como adiantamento da compensação de danos, suspensão de deliberações sociais, ordem de
inspeção dos atos de uma sociedade de capitais e, providências cautelares adotadas pelo
Tribunal num processo de insolvência.
O Arresto (Sezione II: Del Sequestro) está normatizado no artigo 670, do Código de
Processo Italiano, podendo ser de duas espécies: a) judiciário (“Sequestro giudiziario”): de
bens (móveis, imóveis, empresas e dentre outros), quando a propriedade ou a posse de tais
bens é controversa, a medida garante, nesse caso, a guarda do bem, ou seja, a preservação do
objeto (por exemplo, de livros, registros ou outros papéis) e; b) Arresto preventivo
(“sequestro conservativo”): assegurar a garantia genérica de bens (móveis ou imóveis) ou de
255
quantias em dinheiro (ao contrário do sequestro no Direito brasileiro), medida a favor do
credor, quando esse tenha justificado receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito;
essa medida foi também admitida, recentemente, contra a pessoa que não cumpra a obrigação
de alimentos a favor do cônjuge separado.
O sequestro deve ser executado dentro de trinta dias, a partir do seu deferimento,
conforme o artigo 675 do CPC italiano.
Observar-se-á as redações dos artigos, do Código de Processo italiano, concernentes
a esta matéria:
Art. 670 Sequestro giudiziario Il giudice puo' autorizzare il sequestro giudiziario:
1) di beni mobili o immobili, aziende o altre universalita' di beni, quando ne e'
controversa la proprieta' o il possesso, ed e' opportuno provvedere alla loro custodia
o alla loro gestione temporanea;
2) di libri, registri, documenti, modelli, campioni e di ogni altra cosa da cui si
pretende desumere elementi di prova, quando e' controverso il diritto alla esibizione
o alla comunicazione; ed e' opportuno provvedere alla loro custodia temporanea.
Art. 671 Sequestro conservativo Il giudice, su istanza del creditore che ha fondato
timore di perdere la garanzia del proprio credito, puo' autorizzare il sequestro
conservativo di beni mobili o immobili del debitore o delle somme e cose a lui
dovute, nei limiti in cui la legge ne permette il pignoramento. (ITÁLIA, 2011).
Conforme o artigo 686 da norma processual italiana, o recurso cabível é o reclamo.
A produção antecipada de provas é medida cautelar típica do processo comum, e,
conforme a doutrina italiana, aplica-se ao processo laboral. No Processo do Trabalho Italiano,
admite-se essa tutela de urgência, frente à aplicação subsidiária do artigo 692, do CPC.
Chiovenda (VON ADAMOVICH, 2000, p. 88) critica, expondo que a aplicação da medida de
produção antecipada de provas importa na derrogação dos princípios da concentração e da
imediatidade, que são fundamentais na processualística laboral. É aplicável frente ao fundado
receio de faltar uma ou mais testemunhas ou, ainda, diante da deterioração de lugar ou coisas
(artigos 692 e 696, respectivamente). No artigo 698, está prevista uma questão relevante: o
deferimento antecipado de prova não prejudica as questões relativas à admissibilidade ou
relevância e, ainda, não impede a sua renovação no juízo de mérito.
Mister ressaltar que as demais medidas cautelares, abaixo relacionadas (são
específicas do CPC), ao que tudo indica, não se aplicam, pela sua natureza, ao processo
trabalhista italiano.
A Restituição provisória da posse (“Provvedimenti a difesa del possesso”): quando se
quer defender a posse de um bem contra uma ameaça ou um impedimento e, ainda, quando se
requer que o bem seja restituído quando dele se tenha desfeito.
256
O Embargo de obra nova (“Sezione II: Dei Procedimenti di Denunicia di nuova
opera e di danno temuto”): contempla a conservação do estado de fato, posto em perigo pela
obra nova (de outrem) ou pela ameaça de um dano a coisa própria.
5º) Providências de instrução preventiva (Sezione IV: Dei Procedimenti di istruzione
preventiva): têm caráter estritamente processual em função da prova. O Tribunal pode, em
qualquer momento do processo, ordenar, mediante despacho fundamentado o interrogatório
das testemunhas. É uma inquirição de caráter técnico ou uma inspeção judicial, quando for
urgente obter elementos imediatos de prova, devido ao fundado receio de que tal diligência
possa, por qualquer razão, tornar-se impossível numa fase posterior ao processo.
A Suspensão da eficácia da sentença impugnada executiva a título provisório:
constitui uma providência cautelar em sentido lato, dado que a decisão de primeira instância
tem, por Lei, força executiva a título provisório. O Tribunal de segunda instância que verifica
a existência de motivos graves pode suspender o seu efeito executório.
As providências transitórias durante um processo de separação de pessoas: medidas
de caráter tanto pessoal como patrimonial, destinam-se a situações de conflito entre os pais
que possam prejudicar os filhos, por vezes privados do controle e de meios de subsistência
adequados.
Os alimentos provisórios (“Ordine di corrispondere un assegno alimentare”): o seu
destinatário é a pessoa obrigada a pagar uma quantia a título de pensão de alimentos, quando
o litígio está ainda em curso. No Brasil, essa medida, na seara de Direito de Família possui
natureza de antecipação de tutela.
A imposição ou retirada de selos: medidas susceptíveis de serem adotadas em litígios
entre pessoas que pretendem invocar os seus direitos sobre bens que pertenceram a pessoas
falecidas.
A inibição de concentração da propriedade de jornais: medida adotada a pedido da
autoridade para a comunicação social, na pendência da decisão quanto ao fundo de um
processo.
A inibição de atos de concorrência desleal: medidas contra quem exerce atividades
em violação da legislação sobre a concorrência (violação das normas em matéria de marcas,
atos de desvio de clientela, etc.).
A ordem de não aplicar cláusulas incorretas ou vexatórias em contratos celebrados
entre empresas: providências tomadas a pedido de associações de consumidores e das câmaras
de comércio, com vista a uma decisão que verifique o caráter abusivo das cláusulas
contratuais.
257
As providências temporárias a favor de menor abandonado é medida cautelar
aplicável na pendência de uma decisão sobre o mérito relativa à guarda de menores.
A intimação de publicar uma retificação de algo já publicado em jornais diários ou
em publicações periódicas ou transmitido pela rádio ou pela televisão: medida associada a um
processo, que deve necessariamente existir, sobre a divulgação de notícias falsas.
A atribuição de um montante como adiantamento da compensação de danos: medida
a favor de uma pessoa que sofreu danos num acidente rodoviário e que se encontra em estado
de necessidade, quando um exame sumário determinar a responsabilidade do demandado.
A suspensão de deliberações sociais: procedimento cautelar adotado quando uma
deliberação de uma sociedade de capitais é contrária à lei ou aos estatutos da sociedade.
A ordem de inspeção dos atos de uma sociedade de capitais: medida tomada a
pedido, pelo menos, de um décimo dos representantes do capital social, que é instrumental em
relação à decisão do processo sobre a responsabilidade dos administradores sociais.
As providências cautelares adotadas pelo Tribunal em um processo de insolvência:
providências de conteúdo diverso, que têm por objetivo salvaguardar os interesses dos
credores que intervieram no processo de insolvência.
4.5.6 A ordem de reintegração do trabalhador ilegitimamente dispensado
A reintegração do trabalhador que é ilegitimamente dispensado tem natureza jurídica
controvertida na doutrina italiana.
A razão lógica para que esse tópico seja tratado de forma apartada das medidas
cautelares tipificadas no ordenamento jurídico italiano, consiste no fato de que, parte da
doutrina entende possuir, esse instituto, natureza cautelar, sendo, ainda, possível a aplicação
da medida sob a égide do artigo 700 do CPC italiano. Outros estudiosos consideram que o
instituto possui natureza de provimento antecipatório dos efeitos executivos da sentença final
(sendo pronunciada a ilegitimidade no curso do processo de conhecimento).
A ordem de reintegração pode ser impugnada de imediato, frente ao juízo que a
pronunciou. A ordem pode, ainda, ser revogada na própria sentença terminativa de feito.
Conforme a lei laboral italiana (Lei nº 300/70):
Articolo 18 – “parágrafo”, 8º, 9º e 10º: Reintegrazione nel posto di lavoro. [...]
L'ordinanza di cui al comma precedente può essere impugnata con reclamo
immediato al giudice medesimo che l'ha pronunciata. Si applicano le disposizioni
dell'articolo 178, terzo, quarto, quinto e sesto comma del codice di procedura civile.
L'ordinanza può essere revocata con la sentenza che decide la causa.
258
Nell'ipotesi di licenziamento dei lavoratori di cui all'articolo 22, il datore di lavoro
che non ottempera alla sentenza di cui al primo comma ovvero all'ordinanza di cui al
quarto comma, non impugnata o confermata dal giudice che l'ha pronunciata, è
tenuto anche, per ogni giorno di ritardo, al pagamento a favore del Fondo
adeguamento pensioni di una somma pari all'importo della retribuzione dovuta al
198
lavoratore. [...]
(ITÁLIA, 2011).
Preleciona Giorgio Treglia (1993) a respeito dessa tutela específica, que essa norma
prevê uma medida ampla para a reintegração do trabalhador em seu posto de labor:
La norma de qua troverà, inoltre, ampio spazio di applicazione pei i provvedimenti
di reintegrazione nel posto di lavoro [...], atteso che dottrina e giurisprudenza
ammettono ormai definitivamente, como è noto, la possibilità di assicurare, in via
d’urgenza, gli effetti della decisione ex. art. 18 Stat. lav. (TREGLIA, 1993, p. 410)
Na própria norma processual supracitada, existe a possibilidade de o juiz determinar
uma multa diária pelo descumprimento da ordem judicial, no valor de um salário do
empregado.
4.5.7 A ordem para pagamento de somas não contestadas
A ordem ao empregador de pagar ao trabalhador um montante, a título provisório,
consiste em medida adotada até o limite dos montantes não contestados ou verificados a título
definitivo, em um Processo de Direito do Trabalho.
Essa ordem não é medida cautelar, mas é uma tutela de urgência, ou mais
especificamente, uma tutela de segurança, semelhante à decisão interlocutória brasileira. A
“ordenança” para o pagamento de somas não contestadas ou o pagamento de parcelas devidas
que os magistrados entendam já provadas, são exequíveis de pronto, consoante ao exposto na
própria lei, conferindo à medida, eficácia executória.
Artigo 423. (Ordinanze per il pagamento di somme) (ordem para o pagamento de
somas). Il giudice, su istanza di parte, in ogni stato del giudizio, dispone con
ordinanza il pagamento delle somme non contestate.
Egualmente, in ogni stato del giudizio, il giudice puo', su istanza del lavoratore,
disporre con ordinanza il pagamento di una somma a titolo provvisorio quando
198
No artigo 22 está previsto:
“Trasferimento dei dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali.
Il trasferimento dall'unità produttiva dei dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali di cui al precedente
articolo 19, dei candidati e dei membri di commissione interna può essere disposto solo previo nulla osta
delle associazioni sindacali di appartenenza.
Le disposizioni di cui al comma precedente ed ai commi quarto, quinto, sesto e settimo dell'articolo 18 si
applicano sino alla fine del terzo mese successivo a quello in cui è stata eletta la commissione interna per i
candidati nelle elezioni della commissione stessa e sino alla fine dell'anno successivo a quello in cui è
cessato l'incarico per tutti gli altri.” (ITÁLIA, 1940).
259
ritenga il diritto accertato e nei limiti della quantita' per cui ritiene gia' raggiunta la
prova.
Le ordinanze di cui ai commi precedenti costituiscono titolo esecutivo.
L'ordinanza di cui al secondo comma e' revocabile con la sentenza che decide la
causa. (ITÁLIA, 2011).
Conforme a disposição acima citada, o Tribunal, a pedido de uma das partes, em
qualquer estado do processo (instrução processual), por despacho (ordenança), é cabível ao
juiz ordenar o pagamento de montantes não contestados. Além disso, em cada fase do
processo, o Tribunal pode, a pedido do empregado, por fim, ordenar o pagamento de uma
quantia, a título provisório, já estando provado o direito (do empregado), ou ainda, das
parcelas daqueles que, na mesma proporção da prova, julgue devidos. O despacho proferido
constitui título executivo e é revogável, podendo ser esse ato realizado no acórdão que decide
o próprio caso. Ou seja, sua tramitação ocorre no mesmo processo e não em autos
apartadados.
4.5.8 Procedimento Monitório (de Injunção) no Direito Italiano
O procedimento monitório não é medida cautelar, porém, pode ser inserido dentro
dos procedimentos de caráter sumário, até mesmo pela sistemática do CPC italiano, e naquela
principiologia que afirma a necessidade de se reduzir a morosidade nos processos (princípio
da celeridade).
Esse procedimento está previsto nos artigos 633 e seguintes, do Código de Processo
Civil italiano, sob o título de “Del Procedimento Di Ingiunzione” (Título Quarto, Capítulo I).
Está estabelecido no artigo 633:
Art. 633.(Condizioni di ammissibilita')
Su domanda di chi e' creditore di una somma liquida di danaro o di una determinata
quantita' di cose fungibili, o di chi ha diritto alla consegna di una cosa mobile
determinata, il giudice competente pronuncia ingiunzione di pagamento o di
consegna:
1) se del diritto fatto valere si da' prova scritta;
2) se il credito riguarda onorari per prestazioni giudiziali o stragiudiziali o rimborso
di spese fatte da avvocati, procuratori, cancellieri, ufficiali giudiziari o da chiunque
altro ha prestato la sua opera in occasione di un processo;
3) se il credito riguarda onorari, diritti o rimborsi spettanti ai notai a norma della loro
legge professionale, oppure ad altri esercenti una libera professione o arte, per la
quale esiste una tariffa legalmente approvata.
L'ingiunzione puo' essere pronunciata anche se il diritto dipende da una
controprestazione o da una condizione, purche' il ricorrente offra elementi atti a far
presumere l'adempimento della controprestazione o l'avveramento della condizione.
[L'ingiunzione non puo' essere pronunciata se la notificazione all'intimato di cui
all'art. 643 deve avvenire fuori dalla Repubblica o dei territori soggetti alla sovranità
italiana.] (1)
260
(1) Comma abrogato dal Dlgs. 231/2002.
(2) N º revogado pelo Decreto. 231/2002. (ITÁLIA, 2011).
A pedido de credor de determinada quantia em dinheiro ou certa quantidade de
coisas fungíveis, ou quem tem direito a entrega de um determinado bem móvel, o Tribunal é
competente para expedir uma liminar de pagamento ou de entrega de coisa, nos casos acima
arrolados pela lei.
Esse procedimento encontra aplicação em matéria de Direito laboral, frente a um
crédito trabalhista, bem como os pressupostos dos artigos 633 e 634, do CPC italiano,
notadamente, uma prova escrita de uma soma em dinheiro, ou de uma determinada quantia de
coisas que sejam fungíveis, ou, ainda, a obrigação do devedor de entregar determinada coisa
móvel (conforme o início do artigo supracitado).
A competência do pretor é territorial, devendo o mesmo emitir uma ordem de
pagamento ou a entrega de coisa. As sentenças trabalhistas, na prática, não se beneficiam
desse procedimento, pois dependem de liquidação.
O devedor pode se defender através da oposição (artigo 641 e 645, do CPC italiano),
que pode ser proposta no prazo máximo de 40 dias, após a data da notificação da ordem. No
Processo do Trabalho, o prazo é de 20 dias, conforme dispositivo trabalhista da Lei nº 533.
A oposição nem sempre suspende a ordem injuntiva, conforme o artigo 648, daquele
diploma processual, que prevê a autorização provisória da execução, pelo magistrado, em
decisão impugnável, caso em que o pedido da oposição não esteja fundado em prova escrita
ou que seja de pronta solução. No ordenamento brasileiro, não existe esta previsão.
4.5.9 Ordem de reintegração no posto de trabalho de dirigentes sindicais quando
dispensados sem justa causa
O procedimento em epígrafe é cautelar, todavia, não está tipificado no CPC italiano,
mas sim na Lei nº 300/1970, artigo 18, parágrafo 7º.
Nell'ipotesi di licenziamento dei lavoratori di cui all'articolo 22, su istanza congiunta
del lavoratore e del sindacato cui questi aderisce o conferisca mandato, il giudice, in
ogni stato e grado del giudizio di merito, può disporre con ordinanza, quando ritenga
irrilevanti o insufficienti gli elementi di prova forniti dal datore di lavoro, la
reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro. (ITÁLIA, 2011).
4.6 A Estabilização da Demanda de Urgência no Direito Italiano
261
A estabilidade das demandas cautelares e antecipatórias não é um fato isolado na
Itália, pelo contrário, guarda similitude com diversas experiências de países como a Alemanha
e a França.
As últimas reformas no Código de Processo Civil italiano trouxeram uma inovação
com relação às medidas cautelares antecipatórias: 1º) no artigo 669, 6º comma, em que os
provimentos de urgência (“provvedimenti d’urgenza”) foram positivados na lei e, o caráter de
acessoriedade dos provimentos de urgência, frente ao processo principal (de mérito) quase
desapareceram. O legislador italiano utilizou-se do instituto référé francês, para sumarizar o
procedimento cautelar de desígnio satisfativo.
A redação do artigo 669, 6º comma, é extremamente importante dentro dessa quebra
de paradigma:
Art. 669-octies. (1) - (Provvedimento di accoglimento)
1 - L'ordinanza di accoglimento, ove la domanda sia stata proposta prima dell'inizio
della causa di merito, deve fissare un termine perentorio non superiore a sessanta
giorni (2) per l'inizio del giudizio di merito, salva l'applicazione dell'ultimo comma
dell'articolo 669-novies.
2 - In mancanza di fissazione del termine da parte del giudice, la causa di merito
deve essere iniziata entro il termine perentorio di sessanta giorni (2). Il termine
decorre dalla pronuncia dell'ordinanza se avvenuta in udienza o altrimenti dalla sua
comunicazione.
3 - Per le controversie individuali relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle
pubbliche amministrazioni, escluse quelle devolute alla giurisdizione del giudice
amministrativo, il termine decorre dal momento in cui la domanda giudiziale è
divenuta procedibile o, in caso di mancata presentazione della richiesta di
espletamento del tentativo di conciliazione, decorsi trenta giorni. (3)
4 - Nel caso in cui la controversia sia oggetto di compromesso o di clausola
compromissoria, la parte, nei termini di cui ai commi precedenti, deve notificare
all'altra un'atto nel quale dichiara la propria intenzione di promuovere il
procedimento arbitrale, propone la domanda e procede, per quanto le spetta, alla
nomina degli arbitri. (4)
5 - Le disposizioni di cui al presente articolo e al primo comma dell'articolo 669novies non si applicano ai provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell'articolo 700
e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di
merito, previsti dal codice civile o da leggi speciali, nonche' ai provvedimenti emessi
a seguito di denunzia di nuova opera o di danno temuto ai sensi dell'articolo 688, ma
ciascuna parte puo' iniziare il giudizio di merito. (5)
6 - L'estinzione del giudizio di merito non determina l'inefficacia dei provvedimenti
di cui al primo comma, anche quando la relativa domanda e' stata proposta in corso
di causa. (5)
7 - L'autorita' del provvedimento cautelare non e' invocabile in un diverso processo.
(1) Articolo aggiunto dalla Legge 26 novembre 1990, n. 353.
(2) Parole così modificate dal D.L. 35/2005 con decorrenza dal 1 marzo 2006.
(3) Comma così da ultimo modificato dal Dlgs. 29 ottobre 1998, n. 387.
(4)
Comma
aggiunto
dalla
Legge
5
gennaio
1994,
n.
25.
(5) Comma aggiunto dal D.L. 35/2005 con decorrenza dal 1 marzo 2006. (ITÁLIA,
2011).
262
As inovações trazidas no CPC italiano podem desvincular a finalidade dos
provimentos satisfativos, até mesmo da extinção do processo de mérito, não lhes
reconhecendo autoridade para prevalecer em outros processos (artigo 669 - octies).
Alberto José Lafuente Torralba (2008) resume, de forma precisa, a estabilização da
demanda cautelar “antecipatória” e as possíveis condutas que podem ser tomadas pelas partes,
após o deferimento dessa medida. Oportunidade em que, as partes irão valorar e analisar as
vantagens e desvantagens de se iniciar um processo cognitivo, gastando energia, tempo e
dinheiro. O beneficiário da medida irá decidir se já está satisfeito com o procedimento ou não.
Enquanto parte vencida analisará se convém ajuizar uma ação para reverter sua situação ou
não. Assim, a estabilidade da demanda encontra-se na satisfatividade e no afastamento do
critério de provisoriedade da demanda cautelar e da demanda antecipada. A medida deixa de
ser meramente instrumental para tornar-se defintiva.
[...] las medidas cautelares antecipatórias, dentro del sistema italiano, se configuram
no solo como medidas instrumentales respecto de la tutela declarativa, sino que, al
mismo tiempo, cuando concurram las condiciones necessárias y las partes presten su
aquiescencia, puedem substituir a la sentencia y cumplir uma función equiavalente a
ella. Uma vez adoptadala medida cautelar, cada parte deberá realizar sus proprias
valoraciones y decidir si le interesa, o no, iniciar um processo declarativo, com los
gastos de energia, tiempo y dinero que éste comporta, en particular, el beneficiario
de la medida apreciará si le conviene darse por satisfecho con el resultado obtenido
em via cautelar y renunciar a la verificación plena de su derecho mediante uma
sentencia com forza de cosa juzgada. Y a parte vencida apreciará si le interessa
arrisgarse a entablar um juicio y esforzarse por desvirtuar las valoraciones sumarias
hechas por el juez al conceder la cautela. (TORRALBA, 2008, págs. 80 e 81).
O caráter tradicional de acessoriedade e instrumentalidade (no sentido de servir à
efetividade do processo principal) das tutelas de urgência foi relativizado no sistema italiano.
É como afirma Alberto José Lafuente Torralba (2008, p. 78.) “estas reglas respondem al
clásico principio de instrumentalidad de las medidas cautelares, que ligam su suerte a la
processo declarativo cuyo resultado tienden a asegurar”.
A tutela cautelar, assim como a antecipatória, deixou de ser eminentemente
preparatória para a ulterior prestação definitiva jurisdicional, não mais garantindo a eficácia
do provimento final do processo principal, e sim se tornando o próprio instrumento para a
prolação da decisão do Poder Judiciário. Aqui reside o caráter estabilizador da demanda.
Essa relativização do princípio da acessoriedade da demanda cautelar suscita
algumas questões que devem ser, por ora, explicitadas: o âmbito de aplicação, a posição
processual que o prejudicado assume no processo e, a delimitação dos efeitos da medida
cautelar (TORRALBA, 2008, p. 78.)
263
A) o âmbito de aplicação da regra da instrumentalidade (acessoriedade) atenuada: na
lei italiana (CPC), não se estabeleceu medidas capazes de adquirir autonomia. O legislador
limitou-se a regularizar uma regra em branco, deixando para a jurisprudência resolver o
problema.
Essa questão foi amplamente criticada pela doutrina italiana. Segundo parte desses
estudiosos, (de forma restritiva), entender que as medidas antecipatórias seriam aquelas
destinadas a produzir efeitos irreversíveis, dotadas de autonomia, prescindido de uma ação
principal, e, caso essa seja intentada, não passará de uma confirmação do que preteritamente
se adotou na cautelar. Já outros autores, de forma extensiva, demonstram que a cautelar não
antecipa totalmente a decisão, sempre que assegurar o resultado final da decisão judicial. Mas,
é majoritário o entendimento de que o artigo 700 do CPC autoriza o juiz a deferir medidas
cautelares de caráter antecipatório (satisfativo) ou conservativo.
No caso de oposição à execução, o legislador italiano deu um passo à frente, com
relação à estabilização dos efeitos das medidas cautelares, facultando ao oponente que
conseguiu a suspensão do processo executivo, que solicite a “extinção do embargo”.
B) A posição das partes frente ao deferimento das medidas cautelares: quem sofreu os
efeitos da demanda cautelar, na posição de réu, poderá, caso se sinta prejudicado, entrar com
uma ação cognitiva, mas agora, na posição de autor. Essa inversão de papéis traz um ônus
complicado para o autor (destinatário passivo da medida) da ação cognitiva posterior à
cautelar. Proto Pisani tem exatamente essa preocupação. Alberto José Lafuente Torralba
(2008) faz o seguinte questionamento:
Reproduciendo aqui el interrogante formulado por Proto Pisani, cundo el processo
declarativo sea iniciado por el destinatario pasivo de la medida, ¿ la carga de la
prueba pesará sobre éste, que se verá em el trance de tener que probar la inexistencia
del derecho verificado a nivel de fumus, o por el contrario – como sería más
razoable pero más difícil de sostener em ausencia de uma norma expressa – sobre el
demandado formal que há solicitado y obtenido la medida cautelar? La primeira
interpretación, que postulauna inversión de la carga de la prueba, supone um
gravamen excesivo para la parte vencida en el procedimento cautelar y, por ello,
algunos autores se han apresurado a achar que la “instrumentalidad atenuada”
implica para el destinatário de la medida la carga de introducir la litis, pero dana
más, y por lo tanto no puede trastornar las respectivas posiciones de las partes em el
processo declarativo. (TORRALBA, 2008, p. 79)
Assim, o autor da ação cognitiva deverá produzir provas no sentido de desmentir
aquelas realizadas pelo autor da medida de urgência.
264
C) Efeitos da decisão que autoriza a medida cautelar: primeiramente a autoridade de
uma medida cautelar não é invocada em um processo diverso (art. 669-octies, comma 8º), já
que a decisão prolatada foi baseada em um juízo de verossimilhança e não de certeza. Além
do mais, a eficácia da medida cautelar pode ser destruída em um processo futuro.
A
concessão da tutela solicitada, em sede de cautelar, não comporta um caráter absolutamente
definitivo, pois qualquer das partes poderá, em um processo de conhecimento, reproduzir o
litígio, ou seja, discutir as mesmas questões que foram objeto da ação cautelar. À medida
cautelar que possui, hodiernamente, caráter executório, o legislador optou por propiciá-la
certa estabilidade, porém, mesmo diante dessa característica, não é idônea para produzir coisa
julgada. “La estabilización definitiva de sus efectos tendrá lugar, únicamente, uma vez
transcorridos los plazos de prescrición por la ley material”. (TORRALVA, 2008, p.84).
A falta de coisa julgada (res iudicata) não importa em temporariedade, pelo contrário,
as medidas antecipatórias, se dirigem à resolução dos conflitos de um modo potencialmente
estável, porém, não vinculam o juiz de uma futura ação congnitiva. A estabilidade não se
afirma apenas diante do instituto da coisa julgada, mas também, nos demais efeitos benéficos
que podem trazer, tais como, economia processual, gastos de tempo e dinheiro pelas partes
dentre outros.
Vê-se, pela própria leitura do artigo supra transcrito, que a ação cautelar preparatória
não produz coisa julgada material, podendo, perfeitamente, a parte acionar novamente o
judiciário, em sede de processo ordinário, de cognição plena.
Na Itália, notadamente, existe um provimento cautelar potencialmente autônomo, que
acabou por se tornar uma tutela sumária não definitiva.
O cidadão italiano que se vê frente a um litígio, portanto, dependendo da matéria e do
objeto de demanda, pode optar por uma ação ordinária de cognição exauriente ou um
procedimento antecipatório cautelar sumário e célere, sem a formação de coisa julgada
material.
Insta salientar, para que não reste dúvida, que a estabilização na forma acima
explicitada, na cautelar antecipatória, deferida ou não com base no artigo 700, do CPC
italiano, possui um procedimento específico autônomo, que não necessita de um processo
principal, como antes analisado, porém, as cautelares típicas, estudadas em capítulo pretérito,
necessitam de um processo principal.
265
4.7 Medidas de Urgência no Direito Português
No sistema processual português, incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo
oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa
composição do litígio, quanto aos fatos de que lhe é lícito conhecer, isto é, apenas quanto aos
fatos alegados pelas partes no processo. A doutrina entende que essa norma, especificamente
o artigo 265, n. 3, do Código de Processo Civil português, concatena certo poder geral de
cautela dado ao magistrado português.
4.7.1 Considerações Iniciais / Organização Judiciária do sistema português
Em Portugal, diversos códigos de processo de trabalho foram editados,
diferentemente do Brasil, que não promulgou nenhum. O atual Código de Processo do
Trabalho Português entrou em vigor em 1 de Janeiro de 2000, DL n.º 480/99, de 09 de
Novembro.
Em virtude do aumento exponencial de processos nas últimas décadas, nesse país, o
legislador editou inúmeras normas, alterando a organização judiciária, primordialmente, na
redistribuição da competência entre os tribunais e juízes. Exemplificadamente, tem-se o
recente Decreto-Lei n.º 74/2011, de 20 de junho de 2011, posteriormente modificado pelo
Decreto-Lei n.º 113-A/2011 de 29 de novembro de 2011. Essa norma alargou as comarcas de
Lisboa e da Cova da Beira o regime do novo mapa judiciário, de forma a ampliar o uso de
novas formas de coordenação e gestão, bem como de apoio reforçado aos magistrados. O
novo mapa judiciário (criado pela Lei nº 52/2008, de 28 de agosto) é uma meta do governo
português, para redistribuir as competências entre as diversas jurisdições.
Consentânea à categoria dos Tribunais, existem Tribunais Judiciais de primeira e de
segunda instâncias, o Supremo Tribunal de Justiça e o Tribunal Constitucional. Os tribunais
judiciais de segunda instância são, em regra, os tribunais da Relação e, nesse caso, designamse pelo nome do município em que se encontram instalados. Os tribunais judiciais de 1.ª
instância são, via de regra, os tribunais de comarcas e, nesse caso, são designados pelo nome
da circunscrição em que se encontram instalados.
Além do Tribunal Constitucional, existem as seguintes categorias de tribunais: a) O
Supremo Tribunal de Justiça e os tribunais judiciais de primeira e de segunda instância; b) O
Supremo Tribunal Administrativo e os demais tribunais administrativos e fiscais e; c) O
266
Tribunal de Contas. Poderão, ainda, existir Tribunais Marítimos, Tribunais Arbitrais e
Julgados de Paz.
Os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e exercem jurisdição
em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais.
Para efeitos de divisão judiciária, o território português divide-se em distritos
judiciais e comarcas, quais fazem parte integrante, nos termos da divisão territorial legal,
exemplificadamente: Distritos judiciais - Distrito judicial do Norte: Sede: Porto.
Circunscrições: Alto Tâmega, Alto Trás-os-Montes, Ave, Baixo Tâmega-Norte, Baixo
Tâmega-Sul, Cávado, Entre Douro e Vouga, Grande Porto-Norte, Grande Porto-Sul, Médio
Douro, Minho-Lima, Porto e Trás-os-Montes; Distrito judicial do Centro - Sede: Coimbra.
Circunscrições: Baixo Mondego-Interior, Baixo Mondego-Litoral, Baixo Vouga, Beira
Interior Norte, Beira Interior Sul, Cova da Beira, Dão-Lafões, Serra da Estrela, Médio Tejo e
Pinhal Litoral; Distrito judicial de Lisboa e Vale do Tejo - Sede: Lisboa. Circunscrições:
Açores-Angra do Heroísmo, Açores-Ponta Delgada, Grande Lisboa-Oeste, Grande LisboaEste, Grande Lisboa-Noroeste, Lisboa, Lezíria do Tejo, Madeira e Oeste.
São comarcas: Açores-Angra do Heroísmo. Distrito judicial: Lisboa e Vale do Tejo.
Circunscrição: Municípios: Calheta (São Jorge), Angra do Heroísmo, Corvo, Horta, Lages das
Flores, Lages do Pico, Madalena, Santa Cruz das Flores, Santa Cruz da Graciosa, São Roque
do Pico, Velas e Vila da Praia da Vitória. Açores-Ponta Delgada - Distrito judicial: Lisboa e
Vale do Tejo.
Circunscrição: Municípios: Lagoa, Nordeste, Ponta Delgada, Povoação,
Ribeira Grande, Vila do Porto e Vila Franca do Campo. Alentejo Central - Distrito judicial:
Alentejo.
Circunscrição: Municípios: Alandroal, Arraiolos, Borba, Estremoz, Évora,
Montemor-o-Novo, Mora, Mourão, Portel, Redondo, Reguengos de Monsaraz, Vendas
Novas, Viana do Alentejo e Vila Viçosa.
O Supremo Tribunal de Justiça tem competência em todo o território português. Esse
Tribunal é o órgão superior da hierarquia dos tribunais judiciais, sem prejuízo da competência
própria do Tribunal Constitucional.
A Organização do STJ português compreende-se em secções de julgamento de
matéria cível, penal e em matéria social. Frente à especialização das sessões, o Supremo tem
competência para julgar as mesmas matérias dos juízos do trabalho, em sede recursal, na
sessão social.
Aos Juízos do trabalho compete (“Competência Civil”): 199
199
Conforme a Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, de número Lei n.º 52/2008, de 28
de Agosto.
267
a) as questões relativas à anulação e interpretação dos instrumentos de
regulamentação coletiva do trabalho que não revistam natureza administrativa;
b) questões emergentes de relações de trabalho subordinado e de relações
estabelecidas, com vista à celebração de contratos de trabalho;
c) questões emergentes de acidentes de trabalho e doenças profissionais;
d) questões de enfermagem ou hospitalares, de fornecimento de medicamentos
emergentes da prestação de serviços clínicos, de aparelhos de prótese e ortopedia ou
de quaisquer outros serviços ou prestações efectuados ou pagos em benefício de
vítimas de acidentes de trabalho ou doenças profissionais;
e) ações destinadas a anular os atos e contratos celebrados por quaisquer entidades
responsáveis com o fim de se eximirem ao cumprimento de obrigações resultantes
da aplicação da legislação sindical ou do trabalho;
f) questões emergentes de contratos equiparados por lei aos de trabalho;
g) questões emergentes de contratos de aprendizagem e de tirocínio;
h) questões entre trabalhadores ao serviço da mesma entidade, a respeito de direitos
e obrigações que resultem de atos praticados em comum na execução das suas
relações de trabalho ou que resultem de ato ilícito praticado por um deles na
execução do serviço e por motivo deste, ressalvada a competência dos tribunais
criminais quanto à responsabilidade civil conexa com a criminal;
i) questões entre instituições de previdência ou de abono de família e seus
beneficiários, quando respeitem a direitos, poderes ou obrigações legais,
regulamentares ou estatutárias de umas ou outros, sem prejuízo da competência
própria dos tribunais administrativos e fiscais;
j) questões entre associações sindicais e sócios ou pessoas por eles representados, ou
afetados por decisões suas, quando respeitem a direitos, poderes ou obrigações
legais, regulamentares ou estatutárias de uns ou de outros;
l) processos destinados à liquidação e partilha de bens de instituições de previdência
ou de associações sindicais, quando não haja disposição legal em contrário;
m) questões entre instituições de previdência ou entre associações sindicais, a
respeito da existência, extensão ou qualidade de poderes ou deveres legais,
regulamentares ou estatutários de um deles que afete o outro;
n) execuções fundadas nas suas decisões ou noutros títulos executivos, ressalvada a
competência atribuída a outros tribunais;
o) questões entre sujeitos de uma relação jurídica de trabalho ou entre um desses
sujeitos e terceiros, quando emergentes de relações conexas com a relação de
trabalho, por acessoriedade, complementaridade ou dependência, e o pedido cumulese com outro para o qual o juízo seja diretamente competente;
p) questões reconvencionais que com a ação tenham relações de conexão referidas
na alínea anterior, salvo no caso de compensação, em que é dispensada a conexão;
q) questões cíveis relativas à greve;
r) questões entre comissões de trabalhadores e as respectivas comissões
coordenadoras, a empresa ou trabalhadores dessa;
s) questões relativas ao controlo da legalidade da constituição e dos estatutos de
associações sindicais, associações de empregadores e comissões de trabalhadores;
t) demais questões que por lei lhes sejam atribuídas. (PORTUGAL, 2008).
Os Tribunais da Relação são os tribunais de segunda instância e designados pelo nome
do município em que se encontram instalados. Em cada distrito judicial há um ou mais
tribunais da Relação. Os tribunais da Relação compreendem secções em matéria cível, em
matéria penal, em matéria social (Direito do Trabalho e Direito Previdenciário), em matéria
de família e menores e em matéria de comércio e de propriedade intelectual. Funcionam sob a
direção de um presidente, em plenário e por secções.
268
Os Tribunais da Relação têm competência no respectivo distrito judicial. Em matéria
cível, a alçada dos Tribunais da Relação é de € 14.963,94 e a dos Tribunais de primeira
instância é de € 3.740,98.
Os Tribunais Judiciais de primeira instância são os Tribunais de Comarca e, designamse pelo nome da circunscrição em que se encontram instalados. Compete aos Tribunais de
Comarca preparar e julgar os processos relativos a causas não abrangidas pela competência de
outros tribunais. Os tribunais de comarca são tribunais de competência genérica e
especializada, incluído matéria de Direito Laboral.
Consoante à competência internacional da jurisdição trabalhista portuguesa, aos
tribunais compete julgar os casos em que a ação pode ser proposta em Portugal, segundo as
regras de competência territorial estabelecidas no Código de Processo Português, ou que
tenham sido praticados em território português, no todo ou em parte, os fatos que integram a
causa de pedir na ação. Igualmente, serão competentes os tribunais nos casos de transferência,
para outros Estados, de trabalhadores contratados por empresas estabelecidas em Portugal e;
as questões relativas a conselhos de empresas europeias.
Acerca da competência interna, em regra, as ações devem ser propostas no Tribunal do
domicílio do réu. As entidades empregadoras ou seguradoras, bem como as instituições de
previdência, consideram-se também domiciliadas no lugar onde tenham sucursal, agência,
filial, delegação ou representação.
No Código de Processo do Trabalho, existem, ainda, regras competenciais específicas,
frente à complexidade da causa, como é o caso dos acidentes do trabalho. Nessa hipótese, as
ações de acidentes de trabalho ou de doença profissional devem ser propostas no Tribunal do
lugar onde o acidente ocorreu ou onde o doente trabalhou pela última vez, em serviço
susceptível de originar a doença. Se o acidente ocorrer no estrangeiro, a ação deve ser
proposta em Portugal, no Tribunal do domicílio do sinistrado.
4.7.2 Processo do Trabalho Português
No Direito processual português, especificamente no Código de Processo laboral,
existe a previsão de um processo comum, e dos processos de tutela específica. Na seara das
regras pertinentes aos processos comuns, estão as disposições gerais, consentâneas: aos
deveres do juiz, das modificações da instância, cumulação subjetiva de pedidos,
admissibilidade e oportunidade de reconvenção, “apensação” de ações, desistência e
transação, produção antecipada de provas, prova da subsistência da justa causa de rescisão,
269
capacidade e legitimidade das partes, capacidade dos menores, trabalho coletivo e
legitimidade das associações representativas. Para ambos as espécies processuais,
primordialmente, para o comum, existe o prenúncio de uma série de atos processuais
contínuos minuciosos.
O processo português possui uma formalidade detalhada, o que vai contra a
principiologia de sumarização e celeridade processuais, rechaçada em diversos ordenamentos
jurídicos no mundo. Apesar de haver o processo eletrônico, a demora é inevitável, frente ao
formalismo exacerbado.
O Capítulo II, daquela norma processual, concerne ao processo declarativo comum.
Para as ações, em geral, é obrigatória e tentativa prévia de conciliação presidida pelo
Ministério Público. Essa regra não se aplica aos seguintes casos, exemplificadamente:
questões emergentes de relações de trabalho subordinado, bem como as relativas ao
respectivo contrato e as questões emergentes de contratos de aprendizagem.
Não ocorrendo a primeira conciliação, nos moldes acima especificados, distribuída a
petição inicial, a peça é remetida ao Ministério Público, para tentativa conciliatória prévia, no
prazo de 20 dias. Esse órgão tem poderes para fazer com que as partes cumpram com o
acordo realizado. Frustrada a primeira, entretanto, na hipótese de haver ainda chances de uma
nova conciliação, as partes podem requerer conjuntamente, nova audiência a qual se realizará
no prazo máximo de 10 dias. Homologado o acordo, o mesmo é reduzido ao “auto” (a termo,
no direito brasileiro) pelo Ministério Público que o remeterá para homologação judicial. Se no
prazo de 30 dias não for possível, por qualquer razão, realizar a tentativa de conciliação ou
obter o acordo das partes, é elaborado auto em que se especificam as razões que obstaram à
conciliação das partes, o qual é juntado ao processo.
No Brasil, a tentativa de conciliação é realizada na própria audiência, na presença do
juiz, e, se for caso, há o acompanhamento do Ministério Público. Frustrada a tentativa de
acordo, segue a audiência. Não é necessária a exigência de feitura de um laudo, expondo os
motivos da frustração negociativa, no direito pátrio, o fato de a negociação restar frustrada é
apenas mencionado na ata da audiência.
No despacho preliminar, após as tentativas conciliatórias (obrigatória e a facultativa),
o juiz, não sendo o caso de indeferimento da inicial, mandará emendar ou esclarecer a peça
processual.
No Brasil, a petição, quando for o caso, é indeferida de pronto, antes de qualquer
audiência. Na hipótese de emenda, a parte tem o prazo máximo de 10 dias para fazê-lo.
270
A parte ré tem 15 dias para apresentar sua resposta: contestação, exceção ou
reconvenção, no Processo Laboral Português.
Existe, ainda, no sistema português, a hipótese de despacho saneador que é diferente
do preliminar, acima exposto. Findo os articulados o juiz tem 10 dias para proferir o despacho
saneador.
Após a resolução dessas questões preliminares, a instrução, discussão e julgamento
da causa são de competência do Tribunal singular, exceto nas causas de valor superior à
alçada dos Tribunais de Primeira Instância, em que não tenha sido requerida a gravação da
audiência. Nas ações em que seja admissível recurso ordinário, pode as partes requerem a
gravação da audiência (no prazo de especificação de provas) ou o Tribunal determiná-la de
ofício.
Dentro do prazo de 10 dias, as partes podem recorrer do despacho saneador, reclamar
da matéria de fato (exposta pelo juiz) e/ou apresentar o rol de testemunhas e demais provas
que pretendam produzir. É possível que, quando da apresentação desse recurso, a parte
obtenha efeito suspensivo. Estando a ação em condições de prosseguimento, o juiz designa
data para a audiência de discussão e julgamento, a qual deve ter lugar no prazo de 30 dias.
Ressalta-se que o limite máximo de testemunhas é dez. De acordo com o artigo 36 do
Código de Processo laboral, na hipótese de cumulação inicial de pedidos, ou sendo aditados
novos pedidos, pode o número de testemunhas ser de cinco por cada pedido, mas sem exceder
o total de vinte. Em se tratando de reconvenção, pode cada uma das partes oferecer até dez
testemunhas para a prova dos fatos dela constantes e da respectiva defesa. Às partes, é defeso
apresentar mais de três testemunhas para cada fato alegado, não se contando as que declarem
nada saber. Considera-se que esses limites numéricos da prova testemunhal são bem elevados,
primordialmente, se as mesmas forem ouvidas em audiência.
As partes devem comparecer pessoalmente à audiência, no dia e hora marcada ou,
justificar sua falta, podendo ser representadas por mandatário judicial com poderes
específicos para confessar, desistir ou transigir na ação. Caso contrário aplica-se a pena de
confissão. Realizada a “chamada legal”
200
é aberta a audiência, que pode ser adiada por
acordo entre as partes ou, se houver um fundamento legal, em um prazo não superior a 20
dias. Na audiência, perante o Tribunal, faz-se uma nova tentativa conciliatória.
200
Conforme a dicção do artigo 39 item 1, que, no Brasil, diz respeito ao apregoamento das partes.
271
No curso do processo, durante a fase probatória, se surgirem fatos novos relevantes,
mesmo não sendo articulados, o Tribunal pode ampliar a instrução. Abre-se, assim, mais
prazo (5 dias) para as partes apontarem quais provas irão produzir.
Finda a fase probatória e não havendo razões para a interrupção da audiência, é dada
a palavra aos advogados das partes para, por tempo não superior a uma hora, apresentarem as
suas alegações finais (acerca da matéria de fato e de direito). Encerrada a audiência de
discussão e julgamento, a sentença é proferida no prazo de 15 dias.
Para as decisões de primeira instância é cabível, em 10 dias, recurso para a segunda
instância, sem efeito suspensivo, em princípio.
Os prazos para o magistrado não são peremptórios e, diante de tamanha formalidade
processual, não raro os processos trabalhistas demoram 10 anos para serem extintos com a
resolução de mérito. Existem demandas laborais, em que, não raro mesmo com a utilização da
cautelar frente ao “despedimento” individual (abaixo exposta), a demora processual causou
mais prejuízos do que a própria dispensa ilícita.
4.7.3 Tutelas de Urgência em Portugal
No Direito português, a tutela cautelar engloba todos os procedimentos de urgência,
sejam conservativos ou satisfativos. Diferentemente do Brasil, que exclui da tutela cautelar as
medidas que antecipem os efeitos da sentença de mérito ou que evitem a ocorrência do
próprio ato contrário ao direito, sem se cogitar do dano (tutela inibitória). Todavia, sabendo da
dificuldade de aplicação e visualização das diferenças futuras dentro de um processo, o
legislador brasileiro optou por inserir no ordenamento jurídico a possibilidade de
fungibilidade entre as medidas, conforme os requisitos estabelecidos. Optou, ainda, por
positivar regras menos fechadas para abarcar situações não tipificadas.
O procedimento cautelar, atualmente, está regulado no Código de Processo Civil
português, nos artigos 381 a 427, bem como no Código de Processo laboral artigo 25 e
seguintes (com algumas peculiaridades em relação ao procedimento comum), tanto para as
cautelares específicas, quanto para as cautelares inespecíficas.
O procedimento cautelar é sempre dependente de uma causa que tenha por
fundamento o direito acautelado, podendo ser instaurado como preliminar ou como incidente
de ação declarativa ou executiva, conforme a dicção do artigo 383, item 1, do CPC português.
No artigo 381 do referido diploma processual, estão demonstradas, com primor, as
características da cautelar:
272
ARTIGO 381.º (Âmbito das providências cautelares não especificadas)
1. Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e
dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou
antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito
ameaçado. 2. O interesse do requerente pode fundar-se num direito já existente ou
em direito emergente de decisão a proferir em acção constitutiva, já proposta ou a
propor. 3. Não são aplicáveis as providências referidas no nº 1 quando se pretenda
acautelar o risco de lesão especialmente prevenido por alguma das providências
tipificadas na secção seguinte. 4. Não é admissível, na dependência da mesma causa,
a repetição de providência que haja sido julgada injustificada ou tenha caducado.
(PORTUGAL, 2011).
No procedimento cautelar português, existe a normatização de procedimentos
cautelares, exclusivamente aplicados na seara trabalhista: “suspensão de despedimento
coletivo”; “suspensão de despedimento individual” e a proteção da segurança, higiene e saúde
no trabalho. Logicamente, os procedimentos cautelares não se encerram nesses dispositivos
laborais, havendo a expressa previsão da aplicação subsidiária do processo civil nos litígios
trabalhistas (no artigo 1º) 201, além dos procedimentos cautelares não especificados.
Os procedimentos cautelares não especificados são aqueles que não estão regulados
na legislação (Código de Processo do Trabalho e Código de Processo Civil) e cuja matéria
seja específica do foro trabalhista. As cautelares inespecíficas podem ter como fundamento,
por exemplo, a modificação do horário de trabalho, a inadaptação do trabalhador ao posto de
trabalho ou a sua transferência para outro local de labor.
Consoante ao exposto no site da Ordem dos Advogados Portuguesa, do Conselho
Distrital de Évora a partir de 1 de Janeiro, do ano de 2012, o Código de Processo de Trabalho
(CPT) passará a contar com novos processos especiais, com natureza urgente. Acontece que,
no dito código, existem procedimentos especiais, ações que estão sujeitas a prazos processuais
mais curtos e que correm durante as férias judiciais. Esses processos não são tutelas de
urgência, mas sim ações consideradas de natureza emergencial, que, presentemente, merecem
comentários.
As ações especiais previstas no código são: ações emergentes de contrato de
trabalho; ações emergentes de acidentes de trabalho ou de doença profissional; ações
emergentes de despedimento coletivo; ações de liquidação e partilha de bens de instituições
de previdência e associações sindicais e outras em que sejam requeridas essas instituições ou
201
No artigo primeiro está disposto que: “O processo do trabalho é regulado pelo presente Código. 2 - Nos casos
omissos recorre-se sucessivamente: a) À legislação processual comum, civil ou penal, que directamente os
previna; b) À regulamentação dos casos análogos previstos neste Código; c) À regulamentação dos casos
análogos previstos na legislação processual comum, civil ou penal; d) Aos princípios gerais do direito
processual do trabalho; e) Aos princípios gerais do direito processual comum. 3 - As normas subsidiárias
não se aplicam quando forem incompatíveis com a índole do processo regulado neste Código”.
(PORTUGAL, 2011).
273
associações; processo para a efetivação de direitos resultantes de acidente de trabalho; ação de
impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento; processo de impugnação de
despedimento coletivo; processo do contencioso de instituições de previdência, abono de
família, associações sindicais, associações de empregadores ou comissões de trabalhadores;
ação de anulação e interpretação de cláusulas de convenções coletivas de trabalho.
As novas ações, que a partir de 2012 entraram em vigência são: ação de impugnação
da regularidade e licitude (ajuizada pelo trabalhador quando da comunicação por escrito da
decisão de despedimento individual); ação de impugnação da confidencialidade de
informações ou da recusa da sua prestação ou da realização de consultas (no âmbito coletivo);
ação de tutela dos direitos de personalidade do trabalhador (proteção contra ofensas ilícitas,
físicas ou morais, à pessoa do trabalhador). Nessa ação, protege o trabalhador da
confidencialidade de mensagens e de acesso à informação, e limita o ato do empregador em
exigir testes e exames médicos, ou de utilização de meios de vigilância à distância (celulares,
smartfones e dentre outros meios). E, por último, ações relativas à igualdade e não
discriminação em função do sexo.
Essas ações de urgência específicas são poderosas armas de proteção dos direitos
sociais individuais e coletivos dos trabalhadores portugueses.
No Brasil, as tutelas de urgência circunscrevem-se à demanda cautelar, antecipatória
e inibitória. Em Portugal, além da cautelar (que engloba a antecipação de tutela, como antes
afirmado) existem os chamados processos especiais de natureza de urgência.
4.7.3.1 A Suspensão de Despedimento Individual
Na Constituição da República Portuguesa, especificamente, no artigo 53, é positivada
a proibição de dispensa sem justa causa (“segurança no emprego”), sem ressalvas. Esse
comando normativo é semelhante à disposição constitucional brasileira, artigo 7º, inciso I, que
possui uma exceção que gera dúbia interpretação
202
. Segundo a dicção da Lei Maior de
Portugal:
202
No artigo 7º, inciso I, da Constituição da República BrasiLeira, está positivada a proteção contra a dispensa
desmotivada ou sem justa causa, porém, a interpretação dada pela doutrina e jurisprudência majoritárias
concerne à ineficácia desse direito fundamental, afirma-se que o artigo tem eficácia limitada à publicação de
uma Lei complementar que a defina.
274
CAPÍTULO III - Direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores - ARTIGO 53.º
(Segurança no emprego) É garantida aos trabalhadores a segurança no emprego,
sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou
ideológicos. (PORTUGAL, 2011).
Na tentativa de exercer esse direito, o empregado tem que levar em juízo um parecer
da Comissão de Trabalhadores, fundamentando que sua “despedida” foi sem justa causa, ou
seja, abusiva, além dos demais requisitos de qualquer procedimento cautelar (fumus boni iuris
e periculum in mora). Acerca dos pressupostos da medida cautelar, em epígrafe, citou Nelson
Carneiro (2009), juiz de direito do Tribunal da Relação de Lisboa, as seguintes
jurisprudências:
A suspensão do despedimento só pode ser requerida quando seja indiscutível a
existência do contrato de trabalho, e a existência de um despedimento em sentido
próprio, assumido como tal pela entidade patronal - Ac. Rel. Lisboa de 1999.06.16,
CJ,Tomo 3.º, pág. 172.
A providência cautelar de suspensão do despedimento não é o meio processual
adequado para discutir e decidir questões como a qualificação da relação contratual
existentes entre as partes, a forma de cessação dessa relação, a falta de motivação do
contrato de trabalho a termo e a sua conversão em contrato de trabalho sem termo Ac. Rel. Lisboa de 1999.06.16, CJ, Tomo 3.º, pág. 172.
O procedimento cautelar da suspensão de despedimento só é admissível se na
respectiva petição inicial se configurarem os
seguintes dois pressupostos: 1.º - A inquestionável existência dum contrato de
trabalho entre o requerente e o requerido. 2.º - A
existência de um inequívoco despedimento do trabalhador levado a cabo pela
entidade patronal – Ac. Rel. Coimbra de 2004.01.22,
CJ, Tomo 1.º, pág. 57. (CARNEIRO, 2009, p. 20).
Em Portugal, toda despedida tem que passar por um processo interno disciplinar, e é
obrigatório a empresa manter toda a documentação consentânea a esse ato.
Esse procedimento é eminentemente documental e a empresa tem que apresentar, em
juízo, os documentos da despedida.
O processo comum aplica-se, no que tange às cautelares, de forma integral. As
particularidades laborais estão estabelecidas na Lei Processual Trabalhista. No ato de
recebimento do requerimento inicial, é designado dia para a audiência final. A oposição,
quando admitida, é realizada na própria audiência. A decisão é fundamentada de forma
sucinta e ditada para ser lavrada a termo em ata. O não comparecimento não é causa para
adiamento da audiência.
Na cautelar de suspensão de despedimento individual, o juiz designa data para a
audiência, que deverá ocorrer no prazo de 15 dias, após a apresentação do requerimento
inicial (sob pena de deferimento imediato da medida cautelar, na hipótese de não apresentação
injustificada). Na hipótese de inocorrência de processo disciplinar, é sempre cabível a
275
oposição do requerido. Havendo processo disciplinar, o juiz ordena a apresentação, em juízo,
da documentação desse processo, que é apensado aos autos.
É cabível às partes a apresentação de quaisquer meios de provas, admitidas em
direito, salvo se o despedimento tiver sido precedido de processo disciplinar, caso em que, é
apenas permitida a explicitação de prova eminentemente documental. O Tribunal pode, ex
officio, determinar a produção de outras provas que considere indispensáveis à decisão.
Na audiência final, as partes devem comparecer pessoalmente, do contrário, a
providência é prontamente indeferida. Na hipótese de não comparecimento da parte
demandada, a providência é julgada procedente, salvo se tiver sido apresentado o processo
disciplinar. Diante do processo disciplinar, é cabível ao juiz decidir com base nos elementos
constantes daquele documento e na prova que determinar, ex ofício.
No primeiro momento da audiência, o juiz tentará a conciliação.
Frustrada a
tentativa de acordo, o magistrado ouve as partes, ordena a produção de provas e,
subsequentemente, profere a decisão. Dependendo da complexidade da causa, a decisão pode
ser proferida no prazo de 8 dias, se não tiverem decorrido mais de 30 dias a contar da entrada
do requerimento inicial.
Frente à inexistência de processo disciplinar, a suspensão do despedimento é
decretada, entretanto, mesmo existindo, pode o Tribunal declará-lo nulo.
O processo judicial não tem efeito suspensivo ou interruptivo sobre o contrato
laboral, devendo o empregador juntar recibo de pagamento dos salários.
Da decisão, é cabível recurso denominado “agravo” para a Relação, cujo efeito é
meramente devolutivo. Se aceito, nessas circunstâncias, no ato de interposição, deve, o
recorrente depositar no Tribunal a quantia correspondente a seis meses do vencimento do
recorrido. Essa última medida foi posta pelo legislador com o intuito de evitar recursos
meramente protelatórios.
4.7.3.2 A Suspensão de Despedimento Coletivo
O procedimento, para essa medida cautelar, é praticamente o mesmo da suspensão de
despedimento individual. As diferenças são que, apresentado o pedido da providência cautelar
de suspensão da dispensa, o juiz ordena a citação da entidade patronal para se opor, no prazo
de 10 dias. Nesse mesmo prazo, a entidade coletiva deve juntar os documentos comprovativos
do cumprimento das formalidades do despedimento coletivo.
276
4.7.3.3 Proteção da segurança, higiene e saúde no trabalho
A providência cautelar nominada, dirigida à proteção da segurança, higiene e saúde
no trabalho visa prevenir ou combater situações que ponham em risco os direitos sociais
constitucionais do trabalhador à saúde, higiene e segurança no ambiente laboral, previstos no
artigo 59, da Constituição da República Portuguesa. Essa situação não está consentânea ao
perigo natural da atividade, mas sim às circunstâncias que agravem injustificadamente o
processo produtivo, durante a exposição do trabalhador.
Consoante ao exposto pela jurisprudência portuguesa, não é qualquer situação que
ensejará a medida cautelar e sim àquelas que coloquem em perigo iminente os interesses.
Na peça inicial o interessado deverá relatar, pormenorizadamente, os fatos, sendo
cabível a dilação probatória, primordialmente, de produção de prova técnica, com a inspeção,
in loco, da autoridade competente, a esclarecer a realidade. Recebido o laudo técnico, o juiz
marca audiência final. A parte que não puder comparecer, poderá se fazer representar por
mandatário com poderes especiais (conforme o artigo 32º, nº 2, do CPT).
A parte pode apresentar oposição (defesa), que deverá ser explicitada até o início da
audiência final, apresentando, ainda, nos meios de defesa e de prova.
Após a produção de provas e realizadas as diligências complementares, caberá ao
magistrado proferir decisão, cabendo recurso, no prazo de 10 dias. Indeferida a medida
cautelar, o recurso irá para o Tribunal nos próprios autos e com efeito suspensivo. Na hipótese
de deferimento, o recurso sobe em separado, com efeito meramente devolutivo ( segundo os
artigos 83º e 83º-A do CPT).
É notório que com tantas formalidades no procedimento cautelar, até mesmo, com
dilação probatória (com feitura de prova técnica) a medida de urgência pode perder seu efeito.
4.7.4 Ações Cautelares Nominadas do Processo Comum
No Código de Processo Civil português, estão previstas cautelares inominadas, dos
artigos 393 a 427, quais sejam: restituição provisória da posse, suspensão de deliberações
sociais, alimentos provisórios, arbitramento de reparação provisória (de dano moral ou
material), arresto, embargo de obra nova e arrolamento.
277
No processo laboral, aplicam-se o arresto, arrolamento e o arbitramento de reparação
provisória
203
, quando não existir medida antecipatória específica em caso de processos
especiais tais como: os processos emergentes de acidente de trabalho e de doença profissional.
O credor que tenha justificado receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito
pode requerer o arresto de bens do devedor, que concerne em apreensão judicial de bens.
Existe limite legal ao arresto: o arrestado não pode ser privado dos rendimentos
exclusivamente indispensáveis à sua subsistência e de sua família. A parte interessada pode
requerer essa medida e deverá, em sua peça processual, aduzir os fatos que tornam provável a
existência do crédito e justificam o receio invocado. No mesmo documento, demonstrará uma
relação dos bens que devem ser apreendidos, com todas as indicações necessárias à realização
da diligência. Esse pedido deverá ser comprovado. O juiz poderá decretar o arresto, sem ouvir
a parte ex adversa. Caduca, essa medida, quando, transitada em julgado a ação de
cumprimento de sentença, o credor, insatisfeito, não promover execução dentro dos dois
meses subsequentes, ou se, promovida a execução, o processo ficar sem andamento durante
mais de 30 dias, por negligência do exequente.
O arresto pode ser requerido, pelo Ministério Público, contra tesoureiros ou
quaisquer funcionários ou agentes do Estado ou de outras pessoas coletivas públicas.
Na hipótese de arrolamento, a parte interessada pode requerê-lo, havendo justo
receio de extravio, ocultação ou dissipação de bens, móveis ou imóveis, ou de documentos.
Finda a fase sumária de produção de provas necessárias, convencido, o juiz ordenará as
providências frente à hipótese de sério risco de perecimento do direito do demandante.
O arbitramento de reparação provisória concerne em antecipação de créditos de
natureza pecuniária, requerida pelo lesado, sob forma de renda mensal. É medida cautelar,
dependente da ação de indenização fundada em morte ou lesão corporal. O cabimento, na
seara laboral, dessa medida cautelar está ligado às situações de acidentes de trabalho
geradoras de indenização ou pensão consentânea à incapacidade laborativa, quando não
abarcada pelas regras específicas de antecipação de tutela, do processo especial acerca do
acidente do trabalho, acima comentado.
203
Segundo parte da doutrina portuguesa essas são as cautelares aplicáveis ao processo laboral. Entretanto, para
essa última hipótese, como existe processo especial, a aceitação de sua aplicação não é unânime.
278
4.7.5 Condenação extra vel ultra petitum
A condenação extra vel ultra petitum significa a condenação além do pedido aduzido
na inicial e pode ser considerado como um poderoso instrumento de efetivação dos direitos
sociais constitucionais. No artigo 74, do Código Laboral Português, está previsto que:
O juiz deve condenar em quantidade superior ao pedido ou em objecto diverso dele
quando isso resulte da aplicação à matéria provada, ou aos factos de que possa
servir-se, nos termos do artigo 514.º do Código de Processo Civil, de preceitos
inderrogáveis de leis ou instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho
(PORTUGAL, 2011).
Essa possibilidade processual confere à apenas ao Juiz do trabalho
204
o poder de
garantir a prevalência da Justiça Material sobre a Justiça Formal.
O mesmo está previsto, para os julgamentos nos Tribunais, no artigo 42 do Código
de Processo do Trabalho, cuja redação anuncia: “O Tribunal deve condenar em quantidade
superior ao pedido ou em objecto diferente do dele, sempre que isso resulte da aplicação à
matéria de facto de preceitos inderrogáveis das leis ou regulamentos” (PORTUGAL, 1982).
A doutrina e a jurisprudência portuguesa consideram que, para a aplicação do
princípio, ora em análise, é necessário que o contrato de trabalho esteja vigendo, dada a
situação de subordinação jurídica, em que se encontra o trabalhador, relativamente à entidade
empregadora. Vejamos jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça a respeito:
[...]
É certo que, no âmbito do processo laboral, são reconhecidos ao juiz especiais
poderes inquisitórios atribuindo-lhe a lei o poder-dever de diligenciar pelo
apuramento da verdade material, relegando para um plano mais secundário a
denominada “justiça formal”, atenta a natureza dos interesses conflituantes.
[...]
Igualmente o uso do poder de condenação extra vel ultra petitum, consagrado no
artigo 74.º do CPT, que constitui uma das mais significativas limitações ao princípio
do dispositivo, ao impor ao juiz o dever de condenar para além ou em objecto
diferente do pedido, quando isso resulte de aplicação, à matéria provada ou aos
factos de que possa servir-se, de preceitos interrogáveis, como decorrência natural
do princípio da irrenunciabilidade de determinados direitos subjectivos do
trabalhador, está limitado pela causa de pedir.
O legislador estabeleceu aqui uma verdadeira especialidade face ao processo civil
comum [no âmbito do qual a sentença não pode condenar em quantia superior ou em
objecto diverso do que se pedir, sendo nula se o fizer – artigo 661.º, n.º 1 e 668, n.º
1, alínea e), ambos do CPC] ao impor ao juiz a obrigação de definir o direito
material fora ou para além dos limites constantes do pedido formulado, mas não
estabeleceu igual especialidade no que diz respeito à causa de pedir.
204
No processo civil, mantém-se o principio da proibição do julgamento extra vel ultra petitum - artigo 264.º do
CPC português.
279
O juiz laboral pode condenar ultra petitum, mas, sempre, no âmbito da causa de
pedir delineada pelo autor. É esta que traça os limites da actividade cognitiva do
Tribunal, funcionando aqui em pleno o princípio do dispositivo.
Apenas podem, eventualmente, ser considerados na acção laboral factos que
extrapolam a causa de pedir enunciada na petição inicial se, no momento próprio
(cfr. os artigos 60.º, n.º 2 e 28.º do CPT), o autor cumular uma nova causa de pedir,
provocando uma decisão do juiz a admiti-la e cumprindo-se o contraditório.
(Supremo Tribunal de Justiça - Processo: 08S3530 Nº Convencional: JSTJ000 Relator: VASQUES DINIS - Nº do Documento: SJ20090514035304, 14/05/2009).
(PORTUGAL, 2011). (Grifou-se).
A causa de pedir, portanto, é um limite à aplicação do princípio, ora em análise. É
necessário que seja sempre garantido o exercício do contraditório à parte, que irá ser
diretamente afetada com a condenação para além do pedido.
Outras questões de suma importância, já julgadas pela jurisprudência: perante os
direitos indisponíveis, não se aplica o disposto no artigo 74, do CPT; assim como para as
ajudas de custo e abonos para despesas de viagem, porque a sua fixação depende da vontade
das partes e; é princípio aplicável tanto para trabalhador quanto para a empresa.
O Tribunal Constitucional já decidiu ser a matéria constitucional, que não fere o
artigo 13, da Constituição da República Portuguesa (princípio da dignidade social e da
igualdade). (PORTUGAL, 1994).
4.8 Tendências acerca do Direito Estrangeiro
É possível afirmar, categoricamente, que nenhum sistema no mundo é
completamente eficiente. Para se conquistar a eficácia na tutela jurisdicional, mister a criação
de mecanismos preventivos de autocomposição (ex. as Comissões de Conciliação Prévias),
mecanismos que garantam a futura satisfação do credor, medidas de urgência (normatizadas
em forma de princípios e regras gerais e abstratas) para infindáveis casos concretos e,
sobretudo, sumarização do processo, privilegiando o princípio da celeridade, sem esbarrar na
dignidade humana, e nas garantias fundamentais processuais: ampla defesa, contraditório,
entre outras.
A efetivação deve se sobrepor à sistematização, ou seja, ao formalismo, assim como
ocorre no sistema português. O juiz tem que ter poderes para fazer valer aquelas garantias
constitucionais, o magistrado não pode ser apenas a boca da lei.
O problema da não efetivação dos direitos materialmente assegurados e
processualmente asseverados reside, não só em questões como a insuficiência de magistrados
280
ou no abuso do réu (violador do direito), mas, sobretudo, do excesso de formalismo da
normatização brasileira e da cultura em que este país está enraizado.
Quando é comparada a legislação brasileira com a estrangeira, diversas medidas que
lá fora são tomadas, o operador do direito argumenta que ferem os direitos fundamentais
processuais do contraditório e da ampla defesa. Mas, será que, na prática, feririam mesmo?
Existem doutrinas no mundo que afirmam que determinados tipos de reforma não
compensam frente às garantias processuais.
Alberto José Lafuente Torralba (2008), criticando a nova sistemática italiana, acerca
da estabilização da demanda de urgência, por exemplo, explicitou que houve a
descaracterização da tutela cautelar, pois, a essência desse procedimento reside na
instrumentalidade e na acessoriedade. Esse mesmo doutrinador expõe que juiz, ao deferir uma
medida de natureza cautelar, acaba por regular interesses supostamente lesionados, por um
tempo indeterminado, podendo gerar prejuízos frente a uma sentença favorável. Argumenta
ainda que, essa tutela de urgência, potencialmente estável, infringe as garantias processuais
(contradición y defesa). Indaga, ainda, que como pode o judiciário, frente a um mero juízo de
probabilidade, um exame superficial, portanto, uma análise imperfeita do caso em litígio,
decidir e, futuramente, estabilizar a demanda?
Torralba (2008, p, 103) termina sua obra expondo a seguinte frase: “En el Derecho,
como casi todo em la vida, el camino más lhano no siempre es el que conduce a la meta
deseada”.
José Roberto Freire Pimenta (2004. p.248), ilustre professor, em passagem de seu
texto sobre as tutelas de urgência no processo do trabalho, resume a conclusão, no direito
brasileiro, de todo o estudo comparatístico, presentemente realizado:
Os grandes princípios constitucionais do processo são em si mesmos perenes, mas
nem por isso devem ser cultuados como fetiches, nem a sua leitura a de ser estanque
no tempo. As garantias constitucionais do contraditório, do devido processo legal, da
ampla defesa, etc. são parâmetros a serem observados na construção e prática da lei
processual, mas devem ser interpretados segundo as necessidades do tempo e os
legítimos valores da sociedade a que servem. Acima de todos eles, paira a garantia
do acesso à justiça, também oferecida em sede constitucional (artigo 5º, inc.
XXXV). Quando para a efetividade e necessária tempestividade for necessário
infringir mediante simples arranhões alguns desses princípios, ou interpretá-los sem
os radicalismos estagnários de uma leitura tradicionalista e conservadora, que isso
seja feito, porque assim caminha, a História das instituições e assim covém à boa
ordem jurídica e aos objetivos da justa pacificação pelas vias do processo.
(PIMENTA, 2004. p. 248).
281
Quando de uma alteração, o medo de abusos em sua aplicabilidade, pelos operadores
do direito, primordialmente pelo juiz, não pode servir de desculpa para a não adoção dessas
reformas, na busca pela efetividade e celeridade processuais. Como observa o ilustre
professor José Roberto, citando o exemplo utilizado por Humberto Theodoro Júnior:
Assim como não se recusa o bisturi ao cirurgião de urgência, por simples temor de
vir a ser mal utilizado, também não se pode negar ao juiz um amplo poder de
antecipar, providências e de tomar medidas preventivas. [...] Em suma, a ampla e
firme adoção desses modernos mecanismos processuais na esfera trabalhista em
nosso país servirá de instrumento para uma mudança na qualidade das relações entre
o capital e o trabalho (tornando-as menos discriminatórias e elevando-as para
patamar mais civilizado) e, desse modo, para a maior efetividade do próprio Direito
Material brasileiro. Paralelamente, a própria atuação da Justiça do Trabalho, será
grandemente ampliada em áreas de imensa relevância social e constitucional,
contribuindo para que esta deixe de ser considerada uma mera “justiça dos
desempregados e dos acertos de contas”, com baixos índices de celeridade e de
efetividade, resgatando sua elevada e exclusiva função constitucional de, com
efetividade, dizer e concretizar o direito controvertido, nas relações de trabalho
subordinado. (PIMENTA, 2004. p. 246-249).
E, por fim, uma última citação a ser aqui suscitada é a posição de Adamovich para a
revista “Trabalho e Doutrina”, de que codificar não é a solução para a resolução dos
problemas de um ordenamento jurídico:
É tarde demais para falarmos em um Código de Trabalho, ou mesmo em um Código
de Processo do Trabalho. A Era das Codificações já é passada. Os Poderes
Legislativos não têm mais ocasião de responder senão aos imperativos conjunturais
das sucessivas crises. Escrever obras legislativas largas e de aspirações duradouras
como os códigos é tarefa que não se adéqua ao ritmo da vida pós-moderna. As
reformas setoriais, ao estilo das “novelas”, são a solução mais factível. (VON
ADAMOVICH, 2000, p. 148-151).
Diante ao exposto, não basta alterar a legislação, assim como foi visualizado no direito
comparado, é necessário uma atuação conjunta dos operadores do direito no desígnio de dar
efetividade ao direito laboral e cível e celeridade à seara processualística desses ramos do
Direito.
282
5 CONCLUSÃO
Os Direitos Sociais concernem a uma conquista de proteção ao homem, na busca
pela justiça social, perante o sistema capitalista. Desrespeitar essa normatividade é quebrar o
pacto de proteção da dignidade do ser humano, primordialmente, frente às duras crises
vivenciadas por toda a coletividade, na atual fase pós-moderna.
A Constituição da República Federativa do Brasil dirime um projeto de bem- estarsocial, elencado nos artigos 6º, 7º e 8º. Essa assertiva rechaça-se perante o princípio de
uniformidade constitucional, com exemplo no comando estabelecido no artigo 170, cuja
redação prevê que: a ordem econômica brasileira tem por fim assegurar a todos a existência
digna, consoante aos ditames de justiça social, pautando-se na valoração do trabalho humano
e na livre iniciativa. No artigo 193, da Lei Maior, está estabelecido que a ordem social terá
como base o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais. A República
Federativa do Brasil, conforme o primeiro artigo da Constituição, é formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamento, além de outros preceitos: a dignidade da
pessoa humana e os valores sociais do trabalho, incisos III e IV, respectivamente.
Como se procurou demonstrar no introito da presente dissertação, o capital sempre
discerniu o Direito do Trabalho, que corresponde às normas protetivas do trabalhador, como
uma contradição interna do sistema. Legitimamente, esse ramo jurídico sustenta o modo de
produção vigente e para se desenvolver, de forma concreta e longínqua, necessita de efetivar
normas fundamentais. O obreiro, para exercer o labor, carece de contrapartidas sociais, quais
sejam: educação, saúde, lazer, convívio social, meio ambiente de trabalho saudável e dentre
outros direitos.
O modelo de Estado, preconizado no ordenamento constitucional pátrio, necessita de
concretização objetiva, realizada através da atuação dos poderes públicos. As ditas normas
não podem ser transmitidas de forma retórica. A sobrevivência do próprio sistema depende da
efetivação dos direitos sociais, para um país democrático que almeja o real desenvolvimento
coletivo, em oposição à concentração do poder econômico, nas mãos de um ínfimo grupo.
O caráter vital das verbas trabalhistas, a síndrome do descumprimento da
normatividade laboral, o conceito de “mercadoria” designado ao trabalhador, a inflação, a
diminuição da qualidade de vida, o baixo salário mínimo, a má distribuição de renda,
primordialmente com os baixos salários, em geral; a elevada carga tributária (que onera as
empresas e diminui o nível de vida do próprio cidadão); a precarização e a flexibilização das
283
normas trabalhistas, a existência da empregabilidade, a quebra da solidariedade entre os
trabalhadores; as crises econômicas e; o enfraquecimento dos sindicatos. Importante ressaltar
que os ditos fatores concerniram-se em metas implementadas e alcançadas na sociedade
brasileira, pelo neoliberalismo. Esses são fatores que elevam a necessidade de efetivação dos
direitos sociais, para que o sistema não sucumba pelas próprias forças, ao massacrar aquela
classe que, de forma geral, o sustenta.
O
desrespeito
deliberado
e
inexplicável
às
normas
sociais
individuais,
constitucionalmente asseveradas, representa incontestável dano social.
É de praxe que alguns maus empregadores, ao promoverem a dispensa de seus
empregados, paguem verbas rescisórias de forma incorreta; esperando, com isso, que esses
trabalhadores ajuízem uma ação laboral. Tratando-se de uma estratégia do negócio, com essa
prática, os maus empregadores pretendem ganhar tempo e a possibilidade de um provável
acerto através de um acordo judicial, muitas vezes abaixo do valor real devido. Há estudos
que citam a possibilidade de que o Processo de Trabalho possa, nesses casos, ser um “bom
negócio” para o empregador. Ocorrendo uma demora processual, possibilita-se que essa
”tradição empresarial” aumente a insegurança na relação capital/ trabalho.
No Brasil, o processo virtual poderia ser uma solução plausível para a falta de
agilidade na tramitação das demandas trabalhistas. Consistiria em fase revolucionária nos
procedimentos judiciais, proporcionando mais celeridade, praticidade, além de comodidade,
para todos os sujeitos envolvidos. Nesse sentido, recentemente, o Conselho Superior da
Justiça do Trabalho (CSJT), no dia 17 de janeiro, do corrente ano, instalou novo Processo
Judicial Eletrônico Nacional na Vara trabalhista de Caucaia, no estado do Ceará. Essa é a
segunda jurisdição a ter o sistema virtual. A unidade pioneira foi a Vara do Trabalho de
Navegantes, em Santa Catarina.
À luz da Hermenêutica constitucional moderna, cabe ao intérprete da norma não
atuar contrariamente à aplicação do princípio da razoabilidade, mas sim, contribuir com a
construção de um sistema justo e racional, na busca pela efetivação dos direitos sociais
individuais dos trabalhadores brasileiros. O que significa ampliar a aplicação prática dos
institutos, ora estudados, com primor, da tutela inibitória, em virtude das características já
apresentadas.
O processo justo e célere é, ainda, dependente da atuação responsável dos
envolvidos. Na busca pela verdade processual, é patente a necessidade de apreensão da
consideração de que o processo não é de “propriedade” do advogado, do autor e do réu, do
serventuário ou do juiz, e sim da sociedade, que clama por justiça diante dos conflitos, postos
284
sob a égide do Poder Judiciário. A justiça, durante todo o tempo, precisa assegurar a sua
credibilidade perante a coletividade, os atores envolvidos na tramitação processual ficam com
a responsabilidade maior que é de cumprir suas funções para a sociedade e pela sociedade,
resolvendo os interregnos.
A falta de estabilidade no emprego contribui para que a Justiça do Trabalho seja
criticada por alguns doutrinadores, como sendo a “justiça dos desempregados”. Não raro, os
direitos sociais individuais já foram lesionados, não cabendo, portanto, a medida inibitória,
mas sim a de cunho ressarcitório. Apesar de existir a proteção contra a dispensa arbitrária ou
sem justa causa, comando do artigo 7º, inciso I, da Constituição da República (item 1.2), a
jurisprudência e a doutrina dominantes retiraram a eficácia plena dessa ordem social.
O processo, enquanto instrumento de efetivação do direito substancial, precisa ser,
cada vez mais aperfeiçoado. Conclusão essa, extraída tanto da ordem interna, quanto dos
exemplos trazidos dos ordenamentos estrangeiros estudados.
Os mecanismos processuais pelos quais são concretizadas as normas, enfocando-se
as tutelas emergenciais, são instrumentos de suma importância a preencher os percalços
concernentes ao ordenamento e ao próprio judiciário, que ensejam à morosidade e injustiças
processuais, in concreto. No âmbito da jurisdição laboral, a necessidade de rápida e justa
resolução de conflitos se justifica, sobremaneira, em virtude da natureza do objeto, posto em
litígio. Em arremate, o que se pretendeu, com a exposição apresentada, em torno da peculiar e
complicada relação entre tempo, processo, direitos sociais individuais e as tutelas de urgência,
foi reafirmar que esses meios tutelam tais direitos, amenizando os efeitos inexoráveis do
tempo no processo laboral.
Deduz-se que, a partir do estudo apresentando, a cautelar deve ser analisada como
instrumento processual de efetivação dos direitos subjetivos e não meramente como meio de
proteção da tutela jurisdicional. Considerar o fumus boni iures de caráter puramente
processual, sendo analisada apenas a condição eventual de existência da ação principal que
será interposta, seria uma leitura feita com o intuito de concretizar o direito material
envolvido.
A tutela antecipatória, que se destina a satisfazer o direito, antes de proferida a
decisão final e a tutela inibitória que se designa a proteger o direito, sem mesmo se cogitar da
ocorrência de um ato antijurídico, são poderosos instrumentos de efetivação da norma laboral;
no entanto, pouco utilizadas no âmbito jurídico-trabalhista.
A jurisprudência brasileira é comedida quando da concessão de uma tutela
antecipada ou inibitória. Os desacertos, as arbitrariedades e o perigo de abusos não devem
285
ensejar em uma postura paralisante do judiciário e do próprio advogado, tornando a regra
processual letra quase morta no ordenamento. A morosidade na tramitação dos processos,
perante o Poder Judiciário, pressupõe que o magistrado trabalhista tome uma postura
progressista no uso dos instrumentos de efetivação dos direitos sociais. Os seres humanos
estão suscetíveis a cometer erros, mas essa possibilidade não deve ser escusa para o não
cumprimento da responsabilidade social inerente à atividade. O sistema predispõe de
instrumentos, tais como as tutelas de urgência, para sua auto-correção. Essa foi a técnica
utilizada pelo prudente doutrinador, ao acrescentar e modificar o artigo 273 do CPC. A busca
por uma certeza absoluta, dentro do processo, afigura-se como uma ideologia utópica e
descabida, por essa razão, o juízo de probabilidade apresenta-se como suficiente para a
concessão de uma medida emergencial.
Vale salientar que, a antecipação de tutela não é uma técnica a ser aplicada de forma
indiscriminada, transformando-se em uma panaceia judicial. Possui limitações (como as
expostas no Capítulo II), assim como todos os institutos processualistas, podendo ser
modificada e revogada a qualquer tempo.
Dessa feita, os institutos emergenciais, meios de sumarização processual, trazem
ínsita a questão da efetividade processual, na resolução, mesmo que anódina, do problema
“tempo” processual.
É cediço que o Judiciário Trabalhista caracteriza-se pela celeridade, seriedade, além
da valorização dos juízes, no Brasil. Não podendo olvidar que, apesar disso, não é um sistema
perfeito e necessita de instrumentos sumarizados, para diminuir os efeitos contraproducentes
do tempo sob o provimento final. Importante salientar que, se mudanças substanciais não
forem realizadas, a justiça tende a não conseguir acompanhar o volume dos litígios sociais.
A ciência moderna e contemporânea necessita de abster-se da visão puramente
interna do processo, considerando uma análise constitucional desse, além da sensibilidade
para o próprio direito material tutelado e posto à resolução de seu conflito, sob a égide da
jurisdição estatal laboral. O manejo indiscriminado das medidas de urgência, bem como, de
outros institutos pode acarretar prejuízos indeléveis para o Direito Substancial. A
compreensão extralegal e interdisciplinar dos processos por parte dos juízes é de suma
importância para a modernização da Justiça do Trabalho. Um exemplo singular é a procura
pelo aprimoramento técnico-profissional de formação dos magistrados e servidores, junto às
Escolas Judiciais, dos Tribunais Regionais do Trabalho, na busca por uma percepção mais
próxima das realidades sociais, primordialmente, a mostrar o Direito e a prática, em um
286
julgamento mais consciente e voltado para os escopos da Constituição da República
Federativa do Brasil.
A proposta, aqui realizada, é a consideração da visão sistêmica do ordenamento. O
Direito Processual possui escopos sociais e políticos, além dos jurídicos. Nesse sentido, o
trabalho, ora realizado, teve a preocupação de enfocar os direitos sociais individuais,
garantidos na Lei Maior, além dos meios processuais de urgência existentes na normatividade
brasileira. Considerou-se de suma importância, além disso, a exemplificação desses mesmos
instrumentos, existentes em ordens jurídicas externas. Esses ordenamentos, como
demonstrado, possuem equívocos, muitas vezes, mais graves do que os existentes no Brasil,
no entanto, o impacto para o trabalhador do descumprimento de um direito social individual,
em um país desenvolvido, é significativamente diferente.
A atuação concreta e incisiva da Justiça laboral, consoante ao exposto nos artigos
273, 287 e 461 do Código Processual Civil, exemplificadamente, evitaria a autotutela
praticada pela parte hipersuficiente. Essa síndrome de descumprir a norma laboral e o
desrespeito com o processo (a má-fé dos atores processuais) ensejam certas vedações ao
Poder Judiciário de proteger e atuar no sentido de coibir eficazmente, de forma justa e célere,
a lesão aos direitos sociais trabalhistas, imediatamente após a sua prática, ou mesmo antes do
cometimento de um ato contrário ao direito. Esse “poder” que o economicamente mais forte
tem, causa notória desigualdade entre as partes contratantes e certa impunidade, o que
incentiva a reiteração da prática de ilícitos, gerando uma gama, demasiadamente grande, de
demandas judiciais na seara trabalhista. Coibindo essa praxe, a Justiça Especializada, cuja
competência encontra-se enraizada no artigo 114 da Lei Maior, poderá exercer, também
através das medidas de urgência, sua função de forma mais eficaz, célere e justa, na busca
pela pacificação nas relações sócio-laborais.
287
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